세무조사가 위법한 이상, 그에 터 잡아 이루어진 이 사건 처분도 위법함

사 건 2020누39770 증여세부과처분취소 원 고 김

○○ 외 2 피 고 AA세무서장 외 2 변 론 종 결

2020. 11. 19. 판 결 선 고

2020. 12. 17.

1. 제1심 판결 중 원고 권☆☆의 패소 부분을 취소한다. 피고 AA세무서장이 2017. 12. 10. 원고 권☆☆에 대하여 한 2014년 5월 귀속 증여세 67,639,450원(가산세 포함)의 부과처분 중 59,888,140원 부분을 취소한다.

2. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

3. 원고 김○○과 피고 CC세무서장 사이에 발생한 항소비용은 피고 CC세무서장이, 원고 김△△와 피고 BB세무서장 사이에 발생한 항소비용은 피고 BB세무서장이, 원고 권☆☆과 피고 AA세무서장 사이에 발생한 소송총비용은 피고 AA세무서장이 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고 CC세무서장이 2017. 12. 11. 원고 김○○에 대하여 한 2007년 10월 귀속 증여세 39,684,800원(가산세 포함), 2009년 11월 귀속 증여세 13,461,620원(가산세 포함), 2010년 8월 귀속 증여세 5,737,170원(가산세 포함)의 각 부과처분, 피고 BB세무서장이 2017. 12. 11. 원고 김△△에 대하여 한 2007년 10월 귀속 증여세 84,330,200원(가산세 포함)의 부과처분, 피고 AA세무서장이 2017. 12. 10. 원고 권☆☆에 대하여 한 2014년 6월 귀속 증여세 67,639,450원(가산세 포함)의 부과처분을 각 취소한다.

• 가. 원고 권☆☆ 주문 제1항과 같다.
• 나. 피고들 제1심 판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 중 해당 부분(제3면 제3행 내지 제4면 제7행, 표를 제외하고 계산, 이하 같다)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

• 가. 원고의 주장 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 중 해당 부분(제4면 제10행 내지 제6면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
• 나. 관계 법령 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결 중 해당 부분(제6면 제16행 및 별지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여이를 인용한다.
• 다. 인정사실

1. 이 사건 회사의 설립 경위 및 당사자의 지위 등

• 가) ◇◇실업은 1983. 4. 22. 설립되어 시멘트 제조업 등을 영위하는 회사로, 2013년경 주식회사 XX산업의 자회사로 편입되었으며, 주식회사 XX산업의 최대주주인 김□□이 ◇◇실업을 사실상 지배하고 있다.
• 나) 배●●은 ◇◇실업의 이사로 근무하던 중, ◇◇실업을 퇴사하고 새로운 사업을 시작하기 위하여 2007. 6. 13. 유□□(주식회사 □□제대의 전 임원), 김□□(유□□의 배우자), 원고 권☆☆(이 사건 회사의 전 직원)과 함께 이 사건 회사를 설립하였다. 이 사건 회사 설립 당시 출자지분은 발행주식 총 4만 주 중 배●● 18,000주(45%), 유□□ 12,000주(30%), 김□□ 6,000주(15%), 원고 권☆☆ 4,000주(10%)이고, 위 주식의 액면가는 1주당 5,000원이다.
• 다) 배●●은 2008. 6.경 ◇◇실업의 대표이사로 취임하였다가 2012. 9.경 ◇◇실업에서 퇴사하였다.
• 라) 이 사건 회사의 법인등기부상 대표이사로, 유□□이 이 사건 회사 설립 당시부터 2008. 6. 9.까지, 원고 김△△가 2008. 6. 9.부터 2010. 10. 19.까지 및 2011. 10. 4.부터 2012. 10. 26.까지, 배●●이 2012. 10. 26.부터 2015. 1. 20.까지, 원고 권☆☆이 2015. 1. 20.부터 현재까지 각 등기되어 있다.
• 마) 원고 김○○은 배●●의 처남이고, 원고 김△△는 배●●의 외사촌 동생이다.

2. 이 사건 회사의 연도별 주식변동내역 이 사건 회사의 연도별 주식변동내역은 아래 표 기재와 같다.

3. 이 사건 세무조사의 경위

• 가) 2017. 6.경 AA지방국세청은 ◇◇실업에 대하여 통합조사를 실시하기로 하면서 이 사건 회사와 원고들을 관련인으로 동시에 세무조사하기로 하였다. AA지방국세청이 이 사건 회사에 대하여 작성한 조사대상 선정 검토표에는 그 선정 사유로 ‘차입금 이자 지급을 가장하여 기업자금 유출 등의 혐의가 있으므로 조사 대상으로 선정함’이라고 기재되어 있고, 원고들에 대하여 작성한 조사대상 선정 검토표의 주된 내용은 아래와 같
• 다. 나) 위 각 조사대상 선정 검토표에 첨부된 ◇◇실업에 대한 분석보고서 중 이 사건 회사 및 원고들과 관련된 주요 부분은 아래와 같다.
• 다) AA지방국세청은 2017. 6. 14. 이 사건 회사에 대하여, ‘ 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 의 규정에 따라 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우에 해당하여 세무조사 실시’를 조사사유로 하고, 조사대상 과세기간을 2012. 1. 1. ~ 2015. 12. 31., 조사기간을 2017. 6. 14. ~ 2017. 8. 18.로 하는 통합조사를 실시한다는 취지의 세무조사 통지를 하였다. 또한 AA지방국세청은 같은 날 원고들에 대하여, ‘사주 김□□ 소유 이 사건 회사 주식 명의수탁에 관한 부분’을 조사사유로 하고, 이 사건 주식을 취득한 시기가 속한 연도를 조사대상 과세기간으로 하며, 조사기간을 ‘2017. 6. 14. ~ 2017. 8. 18.’로 하여 증여세 부분조사를 한다는 취지의 세무조사 통지를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 10, 11호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
• 라. 이 사건 세무조사의 적법 여부에 대한 판단

1. 세무조사대상 선정사유 존재 여부

• 가) 관련 법리 구 국세기본법 제81조의6 제3항 은 ‘세무공무원은 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 할 수 있다‘고 규정하면서 ‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’(제4호)를 세무조사 대상 선정사유 중 하나로 들고 있다. 한편 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용되는 것이고(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정, 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바4 전원재판부 결정 등 참조), 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요불가결할 뿐만 아니라 종국적으로는 조세의 탈루를 막고 납세자의 성실한 신고를 담보하는 중요한 기능을 수행하는 세무조사에 있어서도, 위와 같은 적법절차의 원칙은 마땅히 준수되어야 한다. 그런데 국세기본법은 2002. 12. 18. 법률 제6782호로 개정되면서 세무조사의 공정성과 객관성을 확보하고, 세무조사가 과세목적 이외에 다른 목적으로 이용되거나 자의적인 세무조사권 발동으로 오·남용된다는 시비를 차단하고자 구 국세기본법 제81조의3 제1항 과 같이 ‘세무공무원은 적정하고 공평한 과세의 실현을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 세무조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다’는 규정을 신설하는 한편(그 후 위 조항은 구 국세기본법 제81조의4 제1항 으로 이동되었다), 구 국세기본법 제81조의6 제3항 각 호 사유가 있는 경우에 정기선정에 의한 조사 외에도 세무조사대상으로 선정할 수 있도록 하는 규정을 마련하였다. 이와 같이 세무조사대상의 기준과 선정방식에 관한 구 국세기본법 제81조의6 이 도입된 배경과 취지, 구 국세기본법 제81조의6 이 포함된 제7장의2에 관한 국세기본법과 개별 세법의 관계 등을 종합하여 보면, 구 국세기본법 제81조의6 이 마련된 이후에는 개별세법이 정한 질문 조사권은 구 국세기본법 제81조의6 이 정한 요건과 한계 내에서만 허용된다고 보아야 한다. 또한 구 국세기본법 제81조의6 이 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의6 과 제81조의4 제1항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 과세처분은 위법하다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두911 판결 등 참조). 세무조사가 납세자의 재산권이나 영업에 미치는 막대한 영향, 과세관청이 함부로 세무조사를 하는 경우에 발생할 수 있는 각종 부작용 등에 비추어 보면, 세무조사는 위와 같이 법이 정한 사유에 해당하는 경우에 한하여 개시될 수 있고, 세무조사 개시 사유에 해당하는지 여부는 엄격하게 해석되어야 하며(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결 참조), 과세원인 및 과세표준금액 등 과세요건이 되는 사실에 대하여는 과세처분이 적법하다고 주장하는 과세관청에게 증명책임이 있는 것이 원칙이므로, 적법하게 세무조사가 개시되었다는 점 역시 과세관청이 증명하여야 한다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결로 확정된 서울고등법원 2016. 7. 13. 선고 2015누57408 판결 참조). 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 에서 말하는 ‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’라고 함은 신고 내용에 탈루나 오류가 있음이 확인될 상당한 정도의 개연성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 상당한 정도로 인정되는 경우를 말한다(재조사금지 원칙의 예외에 관한 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두10461 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두19294 판결, 대법원 2016. 7. 7. 선고 2016두34387 판결 등 참조).
• 나) 구체적 판단 위와 같은 법리에 비추어 판단한다. 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 갑 제16, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 세무조사는 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 에서 정한 세무조사 대상자 선정사유가 존재한다는 점이 증명되었다고 볼 수 없고, 그 밖에 다른 세무조사 대상 선정사유가 존재한다는 점도 증명되지 않았음에도 세무조사권을 남용하여 이루어진 것으로 위법하다.

① 피고들은, AA지방국세청은 ◇◇실업의 법인등기부등본, 세금계산서합계표 등에 의하여 거래처 등을 분석한 결과 ㉠ 2008. 6.경부터 2012. 9.경까지 ◇◇실업의 대표이사였던 배●●은 ◇◇실업의 사주인 김□□의 주식을 차명으로 보유하고 있었던 점, ㉡ 2012. 10.경부터 2015. 1.경까지 기간 중 ◇◇실업이 이 사건 회사에 실물거래 없이 사실과 다른 세금계산서를 교부한 혐의가 있었던 점, ㉢ 이 사건 회사의 업종은 ◇◇실업과 동일한데 2012, 2013 사업년도 이 사건 회사의 매출액 및 매입액의 상당 부분이 ◇◇실업과의 거래에서 발생한 점, ㉣ 2012년 당시 배●●이 이 사건 회사의 주식을 1) 원고들은 이 사건 주식의 명의신탁으로 인한 증여세와 관련하여 과세표준 신고를 하지 아니하였다. 그러나 원고들은 구 상증세법 제45조의2 제1항, 제4조의2에 따라 증여세 납부의무가 있으므로 구 상증세법 제68조 제1항에 따라 증여세 과세표준신고를 하여야 할 의무가 있는바, 이와 같이 신고의무가 있는 사람이 신고를 하지 아니한 경우에도 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 에서 정한 ‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’에 해당할 수는 있다고 봄이 타당하다. 이와 같이 보지 아니하는 경우 신고의무를 이행하였으나 그 내용에 탈루나 오류가 있는 경우 세무조사의 대상이 됨에도 신고의무를 이행하지 아니한 자에 대하여는 세무조사를 할 수 없다는 모순이 발생하기 때문이다. 따라서 구 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 가 원고들을 세무조사 대상자로 선정하는 근거규정이 될 수는 있다. 4.35%만 보유하고 있었음에도 ◇◇실업의 대표이사 사임 후 바로 이 사건 회사의 대표이사로 취임한 점 등에 비추어 이 사건 회사는 ◇◇실업의 사주인 김□□이 설립한 위장계열사로 판단하였고, 이 사건 회사의 손익계산서, 주식변동상황명세서 등의 자료에 의하여 이 사건 회사가 대표이사 아들인 배●●에게 임차료를 과다지급하거나 실제 차입금 없이 이자지급을 가장하여 자금을 유출한 혐의 등을 확인한 뒤, 이 사건 회사에 대하여 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 에 따른 법인세 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있다고 보아 국세기본법 제81조의11 에 따른 법인세 통합조사를 개시하였고, 동시에 조사사무처리규정(국세청 훈령) 제50조에 따라 주식변동조사를 실시하여 원고들에 대한 이 사건 주식의 명의신탁 개연성이 인정되어 이 사건 세무조사를 개시한 것이므로 정당한 세무조사 개시사유가 존재한다는 취지로 주장한다.

② 그러나 피고들이 주장하는 바와 같은 사정, 즉 배●●이 ◇◇실업 사주의 주식을 차명으로 보유하고 있었다는 점, ◇◇실업이 이 사건 회사에 실물거래 없이 세금계산서를 발행하였다는 점, 이 사건 회사의 매출액 및 매입액이 상당 부분 ◇◇실업과의 거래에서 발생하였다는 점, 배●●이 ◇◇실업 퇴사 후 바로 이 사건 회사의 대표이사로 취임하였다는 점 등의 사정만으로 이 사건 회사가 ◇◇실업의 위장계열사라고 단정하기 어려울 뿐 아니라(실제 이 사건 회사에 대한 세무조사 결과 이 사건 회사는 ◇◇실업의 위장계열사가 아님이 밝혀졌다), 설령 그와 같이 본다고 하더라도 이는 이 사건 회사와 ◇◇실업 사이의 관계에 관한 사정일 뿐 원고들이 이 사건 주식을 명의신탁 받아 보유하고 있다는 개연성을 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 된다고 보기는 어렵다. 또한 배●●이 이 사건 회사의 대표이사로 취임 당시 4.25%의 주식만을 보유하고 있었다는 사정 역시 그것만으로는 원고들이 실제 이 사건 회사에 투자하지 아니하고 이 사건 주식의 명의만을 보유하였다고 의심할 만한 객관적이고 합리적인 사정이라고 보기에 부족하다.

③ 또한 이 사건 회사가 임차료 과다지급 또는 이자지급의 가장 등을 통하여 회사 자금을 유출하였다는 사정 역시 이 사건 회사에 대한 세무조사를 개시할 사유가 될 것인지 여부는 별론으로 하고[한편 이 사건 회사는 청주지방법원 2019구합5248호로 ★★세무서장을 상대로 법인세부과처분취소 소송을 제기하여 2019. 7. 25. 위 법원은 ★★세무서장이 주장하는 바와 같은 이 사건 회사의 법인세 신고에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 명백한 자료가 존재한다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 회사에 대한 세무조사의 개시가 위법하다는 취지로 이 사건 회사의 승소 판결을 선고하였고, 그 항소심인 대전고등법원(청주) 2019누1938 사건에서는 이 사건 회사에 대한 법인세 부과처분 및 그와 관련한 소득금액변동통지처분을 모두 취소하는 내용의 조정권고를 쌍방이 수용하여 이 사건 회사의 소 취하로 종결되었다], 원고들에 대한 증여세 부분에 관한 세무조사를 개시할 사유가 되지 아니함은 명백하다.

④ 피고들이 주장하는 국세기본법 제81조의11 은 납세자의 사업과 관련한 세무조사시 세법에 따라 신고ㆍ납부의무가 있는 세목을 통합하여 실시함을 원칙으로 한다는 내용에 불과하여 원고들에 대한 이 사건 세무조사의 근거규정이 될 수 없음이 분명하고, 또한 조사사무처리규정 제50조 역시 법인에 대한 통합조사를 실시함에 있어 주식변동조사를 동시에 실시한다는 것으로, 그러한 법인에 대한 주식변동조사 결과 주식 명의신탁의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 드러나는 경우 이를 근거로 해당 명의수탁자에 대한 세무조사를 개시할 수는 있더라도, 위 조사사무처리규정 제50조 자체가 원고들에 대한 이 사건 세무조사를 할 수 있는 근거 규정이 된다고 볼 수 없다. 피고들은 AA지방국세청이 이 사건 회사에 대한 통합조사와 동시에 주식변동조사를 실시하여 원고들에 대한 이 사건 주식 명의신탁 혐의가 드러나 이 사건 세무조사를 개시하였다는 취지로도 주장하나, 앞서 인정한 바에 따르면 AA지방국세청은 2017. 6. 14. 이 사건 회사에 대한 세무조사와 동시에 원고들에 대한 이 사건 세무조사를 개시하였는바, 피고의 위 주장은 이와 같은 사실관계와도 부합하지 아니한다.

⑤ 구 국세기본법 제81조의6 제4항 에 의하면 세무공무원은 과세관청의 조사결정에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 세목(이른바 ‘부과과세 방식’의 조세)의 경우 과세표준과 세액을 결정하기 위하여 세무조사를 할 수는 있다. 그러나 이는 부과과세 방식 조세의 과세요건이 갖추어져 조세채무가 성립하였으나 그에 대한 과세표준과 세액을 결정하기 위한 자료가 없는 경우 그러한 자료를 수집하기 위하여 세무조사를 개시할 수 있다는 의미로 봄이 상당하다. 즉, 구 국세기본법 제81조의6 제4항 이 부과과세 방식의 조세의 경우 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 없음에도 세무조사를 개시할 수 있는 근거 규정이 된다고 볼 수는 없다. 그런데 이 법원에 이르기까지 제출된 모든 증거를 살펴보더라도, AA지방국세청에서 2017. 6. 14. 원고들에 대한 이 사건 세무조사를 개시할 당시 원고들의 증여세 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있었다는 점을 인정할 수 있는 증거를 발견하기 어렵다.

2. 소결론 이와 같이 이 사건 세무조사는 원고들의 다른 주장에 대하여 더 나아가 살펴보지 아니하더라도 위법하다.

• 마. 소결론 이 사건 세무조사가 위법한 이상, 그에 터 잡아 이루어진 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 대하여 더 살피지 아니하더라도 모두 위법하여 취소되어야 한다.

그렇다면, 원고 김○○의 피고 CC세무서장, 원고 김△△의 피고 BB세무서장, 원고 권☆☆의 피고 AA세무서장에 대한 청구는 이유 있으므로, 이를 모두 인용하여야 한다. 제1심 판결 중 원고 김○○, 원고 김△△의 각 청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고 CC세무서장, BB세무서장의 위 원고들에 대한 각 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다. 제1심 판결의 원고 권☆☆의 청구에 관한 부분 중 위 원고 승소 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 위 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하다. 따라서 피고 AA세무서장의 원고 권☆☆에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 권☆☆의 항소는 이유 있어 이를 인용한다. 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.