근로자 파견업을 운영하면서 실물거래 없이 세금계산서를 발급하거나 수취하고 부가가치세를 포탈한 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당함

사 건 2020노2259 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반 (허위세금계산서교부등), 조세범처벌법위반 피 고 인 AAA 항 소 인 쌍방 검 사

○○○(기소), ○○○(공판) 변 호 인 법무법인(유한)

○○○ 담당변호사

○○○, ○○○, ○○○ 원 심 판 결 인천지방법원 2020. 11. 26. 선고 2020고합189, 295(병합) 판결 판 결 선 고

2021. 4. 8.

원심판결을 파기한다 피고인을 징역 3넌 및 벌금 4,500,000,000원에 처한다 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 9,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다 다만, 이 판결 확정일부터 4넌간 위 징역형의 집행을 유예한다 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다

• 가. 피고인

1. 사실오인 및 범리오해 *

① 피고인이 운영하는 도급업체, 파견업체, 원청 간의 거래관계가 민법상 단축급부에 해당하므로, 허위세금계산서 발행에 해당하지 않는다. ② 피고인은 근로자들의 4대 보험료를 그대로 근로자들에게 급여로 지급하였고, 그렇지 않더라도 4대 보험료 회피를 위한 목적은 영리의 목적에 해당하지 않는다 * 피고인의 항소이유서에는 '양형의 부당'이라는 제목으로 표시되어 있기는 하나, 그 내용에 비추어 사실오인 및 법리오해 주장으로 선해하기로 한다

2. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년 및 벌금 4,800,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다

• 나. 검사(양형부당) 원심이 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다

• 가. 직권판단(공소장변경) 검사는 당심에 이르러 이 사건 범죄사실 10.항 중 원심 판시 별지 범죄일람표 (9) 기재 순번 28을 삭제하고, 위 10.항 기재 공급가액 합계 금액을 “6,686,219,384원"으로, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 공급가액 합계금액을 “41,434,988,790원"으로 각 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)의 점은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 한편, 원심판결 중 나머지 유죄 부분은 위와 같이 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경함범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 중 나머지 유죄 부분도그대로 유지될 수 없게 되었다. 결국 원심판결은 그 전부가 파기되어야 한다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 살펴본다
• 나. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

1. 원심 판단의 요지 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 도급회사와 파견회사가 주고받은 세금계산서는 모두 응역을 공급하거나 공급받은 사실이 없음에도 용역의 제공이 있었던 것처럼 세금계산서를 발급·수취한 것으로 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 소속 근로자에 대한 4대 보험료 납부를 회피할 목적으로 도급회사와 파견회사를 직접 운영하면서 허위 세금계산서를 발급하거나 발급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 전형적인 자료상이 아니라고 하더라도 영리의 목적이 있다고 판단하였다

① 피고인은 파견회사와 도급회사를 모두 제3자 명의를 빌려 설립하였고, 위 각 회사의 통장과 공인인증서 등을 직접 관리하면서 직원을 통해 세금계산서 발행 및 급여지급 등의 업무를 처리하였다

② 파견회사와 도급회사 사이에 인건비 명목의 돈이 송금되기는 하였으나, 실제 근로자 공급에 관한 거래가 있었다는 근거가 되기에 부족하고, 그밖에 근로자 공급에 관한 계약관계에 있다거나 실제 거래가 있었다는 점을 인정할 수 있는 계약서와 같은 객관적인 자료가 없다.

③ 피고인은 4대 보험료 납부를 회피하기 위하여 명목상 도급회사를 설립하여 도급회사가 파견회사에 근로자공급 용역을 제공하는 방식으로 위 각 회사를 운영하였다는 취지로 진술하였다

2. 이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정한 위와 같은 사정들에다가 피고인이 납부를 회피한 근로자들의 4대 보험료가 모두 해당 근로자들의 급여로 지출되었다고 볼 만한 뚜렷한 사정도 없는 점 등을 더하여 보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송범 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다 【다시 쓰는 판결의 이유】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 삭제하거나 수정하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다(원심 판시 별지 각 범죄일람표를 포함한다).

○ 원심판결문 7면 17행 중 “40회”를 “39회”로, “6,671,068,854원”을 “6,686,219,384원" 으로, 20행 중 “41,419,838,260원”을 “41,434,988,790원"으로 각 수정한다

○ 원심판결문 27면 중 연번 28을 삭제하고, 공급가액 합계 “6,671,068,854"”을 “6,686,219,384"로 수정한다 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항 제1호, 제3항, 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 (허위세금계산서 발급·수취의 점, 포괄하여, 징역형과 벌금형을 병 과), 각 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문(부가가치세 포탈의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[징역형에 대하여, 형이 가장 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄에 정한 형에 위 각 죄의 징역형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 1, 작량감경 형범 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

형법 제70조 제1항, 제3항, 제69조 제2항

형법 제62조 제1항 (징역형에 대하여, 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유

징역 1년 6개월~18년 및 벌금 4,143,498,879원~10,358,747,197원 (원 미만 버림) 공급가액 합계 41,434,988,790원 × 부가가치세율 10% × 2배 × 작량감경 1/2 ∼공급가액 합계 41,434,988,790원 × 부가가치세율 10% × 5배 × 작량감경 1/2

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역형)

• 가. 제1범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)] [유형의 결정] 조세범죄 > 04. 특정범죄가중법상 허위 세금계산서 수수 등 > [제3유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 3년~6년
• 나. 제2범죄(조세범처벌법위반) [유형의 결정] 조세범죄 > 01. 일반 조세포탈 > [제1유형] 3억 원 미만 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6개월~10개월
• 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 3년~6년 5개월(제1범죄 상한 +제2범죄 상한의 1/2)

이 사건 각 범행은 피고인이 실물거래 없이 공급가액이 약 414억 원에 이르는 허위세금계산서를 발급하거나 수취하고, BBB와 공모하여 약 2억 원 상당의 부가가치세를 포탈한 사안으로, 그 범행의 횟수가 많고, 규모가 클 뿐만 아니라 이로 인하여 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 초래하고 조세정의를 심각하게 훼손한다는 점에서 그 죄책이 가볍지 아니하다. 또한 피고인은 □□□ 주식회사나 주식회사 ▲▲▲▲가 허위 세금계산서를 수취함으로써 실제로 그에 상당하는 부가가치세를 포탈하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인에게 엄중한 형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인은 근로자파견업의 구조적 특수성 때문에 이 사건 허위세금계산서 수수범행에 이르게 된 사정도 있는 것으로 보이고 소위 ‘자료상’으로 보이지는 않는 점, 피고인이 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력은 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 및 기록과 변론 과정에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 ○○○ 판사 ○○○ 판사 ○○○