제3자 배정 저가유상증자 시 이익의 증여일은 주금 납부일임

사 건 서울고등법원2019누63791 증여세부과처분등 취소청구 원고, 항소인 지 외 1명 피고, 피항소인 세무서장 외 1명 제1심 판 결 변 론 종 결

2020. 8. 28. 판 결 선 고

2020. 10. 30.

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 청 구 취 지 및 항 소 취 지 제1심판결을 취소한다. 피고 세무서장이 2018. 2. 2. 원고 지에 대하여 한 별 지1 피고 세무서장의 원고 지에 대한 각 부과처분 내역 기재 각 증여세(가산 세 포함) 부과처분, 피고 @@세무서장이 2018. 2. 7. 원고 지@@에 대하여 한 별지2 피고 @@세무서장의 원고 지@@에 대한 각 부과처분 내역 기재 각 증여세(가산세 포

• 함) 부과처분을 모두 취소한다.

이 법원이 이 부분에 기재할 이유는 아래에서 고쳐 쓰는 부분과 원고들이 당심에서 추가로 주장하거나 강조하는 부분을 아래 제2항에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 〇 제1심 판결문 제5면 제5행의 “구 상증세법”을 “구 상증세법 시행령“으로, 제6면 제17행의 ”이익을 증여로 의제하는 규정“을 “이익에 대한 개별 가액산정규정”으로 각 고쳐 쓴다.

• 가. 부의 무상이전 부존재 주장에 대한 판단

1. 원고들의 주장 증여세는 재산 또는 이익의 무상이전에 대하여 부과하는 세금이다. 그런데 이 사건 유상증자가 공시된 이후 이 사건 법인의 주가가 급등하여 저가 유상증자로 인한 주가 희석 및 하락분을 모두 상쇄하고도 남는 경제적 이익의 증대가 있었다. 따라서 원고들 이 이 사건 신주를 시가보다 낮은 가액으로 인수하였다고 하더라도 부의 무상이전이 있었다고 할 수 없으므로 구 상증세법상 증여에 해당하지 아니한다.

2. 판단

• 가) 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다)이 2003. 12. 30. 법률 제7010호 로 개정되기 이전에는 ‘증여’의 개념에 대한 고유의 정의규정을 두고 있지 아니하고 민 법의 증여 개념을 차용하여 ‘당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의 사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 재산수여에 대한 의사가 합치된 경우’를 원칙적으로 증여세 과세대상으로 하되, 당사자 간의 계약에 의하지 아니한 부의 무상 이전에 대해서는 증여로 의제하는 규정을 마련하여 과세하여 왔다. 그 결과 증여의제 규정에 열거되지 아니한 새로운 금융기법이나 자본거래 등의 방법으로 부를 무상이전 하는 경우에는 증여세를 부과할 수 없는 한계가 있었다.
• 나) 이에 상증세법이 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되어 과세권자가 증여세 의 과세대상을 일일이 세법에 규정하는 대신 본래 의도한 과세대상뿐만 아니라 이와 경제적 실질이 동일 또는 유사한 거래·행위에 대해서도 증여세를 과세할 수 있도록 민 법상 증여뿐만 아니라 ‘재산의 직접·간접적인 무상이전’과 ‘타인의 기여에 의한 재산가 치의 증가’도 증여의 개념에 포함하여 증여세 과세대상을 포괄적으로 정의하면서 종전의 열거방식의 증여의제규정을 증여세의 과세표준과 세액의 계산에 관한 규정으로 전 환함으로써 증여세 완전포괄주의 과세제도를 마련하였다.
• 다) 그 이후 상증세법은 2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정되면서 증여의 정의에 관한 규정을 제2조 제3항에서 제2조 제6호로 위치를 변경하고, 종전 상증세법에 분산 되어 중복적으로 규정되어 있던 증여세 과세대상을 체계적으로 정비하여 제4조에 증여 세 과세대상에 관한 규정을 신설하였고, 이에 따라 제4조 제1항 제4호에 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5까지, 제42조, 제42조의2 또는 제42조의3에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익을 증여세 과세대상으 로 규정하게 되었다. 한편 구 상증세법 제3장의 증여세 과세표준과 세액의 계산에 관 한 규정 중 제39조는 증자로 인한 이익의 계산에 관하여 규정하고 있다. 따라서 구 상 증세법의 관련 내용 및 체계 등에 비추어 보면 구 상증세법 제39조에 의하여 계산된 이익에 대하여는 원칙적으로 증여세의 과세대상이 된다고 할 것이다.
• 라) 한편 구 상증세법 제4조 제1항 제4호 및 제39조 제1항 제1호의 입법취지는 법 인이 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 증자로 인한 이익이 실권주 등을 배정받은 주주 등에게 무상으로 이전되는 효과가 발생하므로 그 이익에 대하여 과세함 으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있다. 따라서 이사회결의일과 주식대금 납입일 사 이의 주가 상승분 역시 그 주식을 배정받은 주주 등이 기존 주주 등으로부터 무상으로 이전받는 이익이라고 할 것이다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014두14976 판결 등 참조).
• 마) 이 사건 유상증자는 그 거래 행위의 유형이 증여세 과세대상으로 규정되어 있 는 구 상증세법 제39조 제1항 제1호에 해당하고, 구 상증세법 제39조 제1항 제1호 라 목에 규정된 증자로 인한 이익의 계산이 가능하며, 이 사건 유상증자가 공시된 이후 이 사건 법인의 주가가 급등하여 발생한 이익도 주식을 배정받은 자들이 무상으로 이 전받은 이익이라고 할 것이므로, 이는 구 상증세법상 증여개념과 증여대상에 부합한다. 이와 전제를 달리하는 원고들의 주장은 이유 없다.
• 나. ‘증여이익’ 산정 기준일에 관한 규정 부존재 주장에 대한 판단

1. 원고의 주장 상증세법 시행령이 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 이전(이하 ‘개정 전 상증세법 시행령’이라 한다)에는 제29조 제4항에 ‘제3항에 따른 이익의 계산은 다음 각 호의 구분에 따른 날을 기준으로 한다’고 규정되어 있어 증자로 인한 이익 산정의 기 준시점에 관한 규정이 있었다. 그런데 상증세법 시행령이 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정(이하 ‘개정 상증세법 시행령’이라 한다)되면서 제29조 제4항이 삭제되 었다. 따라서 증자로 인한 이익 산정의 기준시점에 관한 규정이 없게 되었으므로 저가 유상증자로 인한 이익을 가장 합리적으로 산정할 수 있는 시점을 기준일로 삼아 증자 로 인한 이익을 산정하여야 한다. 그런데 제3자 배정방식에 따른 유상증자의 경우에는 이에 관한 이사회결의를 공시한 시점이 저가 유상증자로 인한 이익을 가장 합리적으로 산정할 수 있는 시점이므로 이날을 기준으로 저가 유상증자로 인한 이익을 산정하여야 한다.

2. 판단

• 가) 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 상증세법 제39조 제1항은 법인 이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 발행함에 따라 다음 각 호의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액 으로 한다고 규정되어 있다가, 상증세법이 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되면서 제39조 제1항에 ‘각 호의 이익을 얻은 경우에는’ 다음에 ‘주식대금 납입일 등 대통령령 으로 정하는 날을 증여일로 하여’ 부분이 추가되었다. 한편 앞서 본 바와 같이 2003.

12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상증세법이 증여세 완전포괄주의를 도입하면서 종전 증여의제규정을 증여세의 과세표준과 세액의 계산에 관한 규정으로 변경하였고 그 이 후 2014. 1. 1. 법률 제12168호로 개정하면서도 종전 상증세법에 분산되어 중복적으로 규정되어 있던 증여세 과세대상을 체계적으로 정비하여 제4조에 증여세 과세대상에 관 한 규정을 신설하면서 여전히 제39조 제1항은 증자로 인한 이익의 계산에 관하여 규정 하였다. 따라서 구 상증세법 제39조 제1항이 증자로 인한 이익의 계산에 관한 규정이 므로 위 규정의 ‘증여일’은 ‘증자로 인한 이익 산정의 기준일을 정하는 증여일’이라고 봄이 상당하다.

• 나) 한편 상증세법이 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되면서 제39조 제1항이 각 호에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 ‘주식대금 납입일 등 대통령령으로 정하는 날 을 증여일로 하여’ 그 이익에 상당하는 금액을 증여재산가액으로 한다고 규정함에 따 라, 개정 상증세법 시행령은 ‘제3항에 따른 이익의 계산은 다음 각 호의 구분에 따른 날을 기준으로 한다’고 규정하였던 개정 전 상증세법 시행령 제29조 제4항을 삭제하게 되었다. 위와 같이 개정 전 상증세법 시행령 제29조 제4항이 삭제되었다고 하더라도 구 상증세법 제39조 제1항에 개정 전 상증세법 시행령 제29조 제4항과 동일한 내용이 추가되어 증자로 인한 이익 산정의 기준시점을 규정하고 있는바, 개정 전 상증세법 시 행령 제29조 제4항과 같은 증자로 인한 이익산정의 기준시점에 관한 규정이 상증세법 과 상증세법 시행령에 존재하지 않음을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다.
• 다. 구 상증세법 시행령 제29조 제1항 제1호 적용 주장에 대한 판단

1. 원고들의 주장 구 상증세법 제39조 제1항에 의하여 위임받은 구 상증세법 시행령 제29조 제1항은 제1호에서 유가증권시장과 코스닥시장에 상장된 주권을 ‘법인의 주주에게 신주를 배정 하는 경우’에는 ‘권리락이 있은 날’을 기준으로 증자로 인한 이익을 산정하도록 규정하 고 있다. 그런데 법인의 주주에게 신주를 배정하는 경우란 주주배정 방식에 의한 경우 뿐만 아니라 제3자배정 방식에 의한 경우도 포함하고 있고, 권리락이 있은 날이란 기 존 주주에게 신주의 배정을 하지 않겠다는 것이 확정된 날을 의미하므로, 제3자배정 방식의 경우는 제3자에게 주식을 배정하기로 하는 이사회결의를 함으로써 기존 주주에 게 신주를 배정하지 않게 확정되는 날을 의미한다. 따라서 제3자배정 방식에 의하여 주주에게 신주가 배정되는 경우에는 이사회결의가 공시된 날이 권리락이 있는 날이 되 므로, 이날을 기준으로 증자로 인한 이익을 산정하여야 한다.

2. 판단

1. 구 상증세법 시행령 제29조 제1항은 제1호에서 유가증권시장과 코스닥시장에 상 장된 주권을 ‘법인의 주주에게 신주를 배정하는 경우’에는 권리락이 있은 날을 기준으 로 증자로 인한 이익을 산정하도록 규정하고 있다. 이때 ‘법인의 주주에게 신주를 배정 하는 경우’가 ‘주주배정 방식’에 의하여 주주에게 배정하는 경우만을 의미하는지 아니 면 ‘제3자배정 방식’에 의하여 주주에게 배정하는 경우도 포함되는지 여부는, 그 법 규 정의 문언뿐만 아니라 입법 취지 및 관련 법률조항을 전체적·체계적으로 해석하여 합 리적으로 판단하여야 할 것이다.

2. 주주배정 방식의 유상증자가 이루어질 경우 기존 주주들은 신주인수권을 배정받 는 반면에 그 배정기준일 이후에 주주가 된 사람들은 신주인수권을 배정받을 수 없고, 이와 같은 신주인수권의 소멸로 인하여 주가가 하락하는 현상을 ‘권리락’이라 한다. 상 장주식의 경우 주식거래계약 체결일로부터 2일이 지나야 비로소 매수주식에 대한 소유 권을 취득하므로, 신주 배정기준일 전 제2거래일까지는 주식을 매수하여야 신주를 취 득할 수 있고, 기준일 전 제1거래일이 되면 더 이상 신주를 취득할 수 없게 되므로 주 가가 하락하는 현상이 발생하여 ‘권리락일’이 된다. 한편 구 상증세법 제60조 및 제63 조에 의하면 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 따르도록 되어 있어 주가의 일시적 급등락에 따른 평가의 왜곡을 막고 시가주의의 원칙에 충실하고자 일정한 기간 동안 안정적으로 형성된 주가의 평균액으로 상장주식의 가치를 파악하도 록 규정하고 있다. 구 상증세법 시행령 제29조 제1항 제1호가 유가증권시장 또는 코스 닥시장에 상장된 주식을 ‘주주에게 배정하는 경우’ ‘권리락이 있은 날’을 증자로 인한 가액산정 기준일로 규정하고 있는 것은 이러한 점을 고려하여 위와 같이 권리락일을 기준으로 주가가 변동되는 것을 반영하기 위한 것이라고 할 것이다. 그런데 제3자배정 방식의 경우는 제3자에게 주주와 같은 신주인수권이 존재하지 않기 때문에 배정기준일 을 기준으로 신주인수권을 받을 수 있는 권리라는 것이 존재할 수 없어 결국 권리락 및 권리락이 있은 날이라는 것이 존재할 수 없다. 그러므로 구 상증세법 시행령 제29 조 제1항 제1호는 제3자배정 방식으로 주주에게 배정하는 경우에는 적용되지 아니한

• 다. 3) 또한 신주인수인은 납입기일 다음 날부터 주주의 권리가 있고, 주금을 납입하지 아니한 경우에는 주식을 취득할 권리를 상실하므로(상법 제423조 제1항), 주식대금 납 입일 이전에는 신주를 배정받은 것만으로 증자로 인한 이익을 취득하였다고 보기도 어 렵다.

4. 이에 대하여 원고들은, 제3자배정의 경우에도 주주가 아닌 제3자에게 신주를 배 정하는 이사회결의가 있으면 기존 주주는 신주를 인수할 수 있는 권리를 상실하게 되 는 권리락과 동일한 효과가 발생하게 되므로, 이사회결의 공시일을 권리락이 있은 날 로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 주주배정 방식에서 권리락이 있은 날을 증자로 인한 증여이익 산정 기준일로 규정한 것은 그 날을 기준으로 기존 주주가 신주를 인수할 수 있는 권리를 더 이상 가지지 못하여 주가에 변동이 생기는 것을 반영하기 위한 것이므로, 제3자배정 방식의 경우에 이사회결의로 제3자에게 신주 를 배정하더라도 기존 주식의 가치가 이로 인하여 직접적으로 영향을 받는다고 볼 수 없으므로 원고들의 주장은 이유 없다(원고들은 제3자배정 방식의 경우에도 제3자의 투 자로 기존 주식의 가치가 영향을 받을 수 있다고 주장하나, 이는 제3자배정 방식에 따 른 효과라기보다는 제3자의 참여로 인한 간접적인 효과라고 할 수 있으므로 원고들의 주장은 이유 없다).

• 라. 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에만 증여세 과세대상이 된다는 주장에 대한 판단

1. 원고들의 주장 구 상증세법 제4조 제1항 제2호 및 제3호에 의하면 특수관계인이 아닌 자 간의 거 래인 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에만 증여세 과세대상이 된다. 구 상증세법 제4조 제1항 제4호는 구 상증세법 제4조 제1항 제2호 및 제3호의 예시적 규정으로 보아야 하고, 따라서 이 경우에도 특수관계인이 아닌 자 간의 거래로서 거래 의 관행상 정당한 사유가 없는 경우에만 증여세 과세대상이 된다고 할 것이다. 그런데 원고들은 이 사건 법인과 특수관계에 있지 아니하고 이 사건 주식 인수가격은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 동법 시행령 등으로부터 위임받은 ‘증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’에 의하여 결정되었으므로 거래의 관행상 정당한 사유도 존재한

• 다. 그러므로 피고들은 원고들에게 구 상증세법 제4조 제1항 제4호에 의하여 증여세를 과세할 수 없다.

2. 판단

• 가) 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하 고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없 이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008두11372 판결).
• 나) 구 상증세법 제4조 제1항 제2호 및 제3호는 ‘특수관계인이 아닌 자 간의 거래 인 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 없는 경우로 한정한다’고 명시적으로 과세 대상을 제한하여 규정하고 있으나, 위와 달리 구 상증세법 제4조 제1항 제4호는 위와 같은 규정을 명시적으로 두고 있지 않고 있다. 또한 구 상증세법 제4조 제1항 제4호는 ‘제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5, 제42조, 제42조의2 또는 제42조의3에 해당하는 경우의 그 재산 또는 이익’을 증여세의 과세대상으로 규정하고 있는데, 위 개별 가액산정규정 중 제35조, 제37조, 제41조의4, 제42조 등은 특수관계인이 아닌 자 간의 거래의 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유 가 없는 경우에 한하여 위 각 규정을 적용한다고 규정하고 있는 데 반하여, 구 상증세 법 제39조에는 위와 같은 규정이 없다. 이와 같은 구 상증세법 제4조 제1항 제4호 및 제39조의 규정 내용과 위 법리에 의하면, 구 상증세법 제39조에 해당하는 증자로 인한 이익에 증여세를 부과함에 있어 특수관계인이 아닌 자 간의 거래의 경우에 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 하여 이를 과세대상에서 배제할 수 없다고 할 것이므로 원 고들의 위 주장도 이유 없다(한편 주식 발행에 관한 자본시장과 금융투자업에 관한 법 령과 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정은 신주발행의 공정성과 투명성을 확보하기 위하여 신주의 발행가액 등에 대하여 일정한 제한을 둔 것이어서, 부의 무상이전에 대 하여 증여세를 부과하고자 하는 구 상증세법의 위 조항과는 그 취지와 규율을 달리하 고 있으므로, 위와 같은 절차에 따라 이 사건 주식 인수가격을 결정하였다고 하여 반 드시 정당한 사유가 존재한다고 단정할 수도 없다).
• 마. 증여재산가액 산정 오류 주장에 대한 판단

1. 원고들의 주장 구 상증세법 시행령 제29조 제2항 제1호에 의하여 증자로 인한 이익을 계산함에 있어, 가목에 의하여 평가하는 1주당 가액의 계산식 중 ‘증자전의 발생주식 총수’와 다 목의 ‘배정받은 실권주수 또는 신주수’는 제3자배정 유상증자 이사회결의 당시의 발행 주식 총수를 기준으로 산정하여야 하고, 이사회결의일 이후에 발행된 주식은 제외되어 야 한다.

2. 판단

• 가) 구 상증세법 제39조 제1항 및 구 상증세법 시행령 제29조 제1항 제2호에 의하 면 제3자배정 방식 유상증자의 경우 주식대금 납입일을 증자로 인한 증여이익 계산의 기준일로 규정하고 있으므로, 구 상증세법 시행령 제29조 제2항의 산식에 의한 계산을 함에 있어서도 주식대금 납입일을 기준으로 산정하여야 증여이익 계산의 기준일을 정 한 규정에 부합하게 된다.
• 나) 한편 앞서 본 바와 같이 구 상증세법 제4조 제1항 제4호 및 제39조 제1항 제1호의 입법취지에 비추어 보면 이사회결의일과 주식대금 납입일 사이의 주가 상승분 역 시 주식을 배정받은 주주 등이 기존 주주 등으로부터 무상으로 이전받는 이익이라고 할 것이다. 따라서 제3자배정 방식 유상증자의 경우에 이사회결의일과 주식대금 납입 일 사이에 새로운 증자 등이 있어 주식대금 납입일 기준으로 증자전의 발행주식 총수 와 배정받은 실권주수 등이 변동된다고 하더라도 제3자배정 방식 유상증자로 주식을 배정받은 제3자는 기존 주주 이외에 새로운 증자 등으로 주식을 취득한 자로부터도 증 여이익을 무상으로 이전받게 되는 것이므로 그 이익을 산정함에 있어서 새로운 증자로 변동된 주식수도 고려하여야 한다.
• 다) 따라서 구 상증세법 시행령 제29조 제2항 제1호에 의하여 증자로 인한 이익을 계산함에 있어, 가목에 의하여 평가하는 1주당 가액의 계산식 중 ‘증자전의 발생주식 총수’와 다목의 ‘배정받은 실권주수 또는 신주수’를, 이사회결의일 이후에 발행된 주식 을 제외하고 제3자배정 유상증자 이사회결의 당시의 발행주식 총수를 기준으로 산정하 여야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

원고들의 청구는 이유 없어 기각한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므 로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.