등기된 비상무이사가 임원으로 역할을 수행한 사실이 없는 점이 상당한 정도 입증되었으며 법인세법 제19조가 정한 통상성을 갖추었다고 볼 수 없음

사 건 2019누39439 법인세등부과처분취소 원 고 주식회사 AA ○의 소송수계인 BB 주식회사 피 고 YY세무서장 판 결 선 고

2020. 7. 9.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다..

이 법원이 이 부분에서 설시할 판결 이유는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으 므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

• 가. 피고 서울지방국세청장 주장의 요지 원고는 소 제기 이후 제1심에서 이 사건 소득금액변동통지처분 취소청구의 상대방 (피고)으로 피고 □□지방국세청장을 추가하였다. 소 제기 후 당사자를 추가하는 것은 허용되지 아니하므로 이 부분 청구는 부적법하다.
• 나. 판단 행정소송법 제13조 제1항 은 ‘취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다’고 하여 피고적격에 대하여 규정하고 있고, 제14조제1항은 ‘원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다’고 하여 피고경정에 대하여 규정하고 있다. 이 사건 소득금액변동통지처분은 □□지방국세청장이 행한 것이므로 □□지방국세청장을 피고로 하여야 한다. 원고는 피고 KK세무서장이 행한 별지1 [표 1] 관련 처분의 취소뿐 아니라 이 사건 소득금액변동통지처분의 취소를 구하면서도 피고를 KK세무서장만으로 하여 소를 제기하였다가, 이 사건 소득금액변동통지처분 취소 부분의 피고로 □□지방국세청장을 추가하는 피고경정을 신청하여 제1심 법원이 이를 허가하였는바 이는 행정소송법 제14조 제1항 에 따른 것으로 적법하다. 따라서 피고 □□지방국세청장의 위 주장은 이유 없다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심판결 의 해당 부분(제1심 판결문 “2. 처분의 적법 여부”항 기재 부분이다)의 기재와 같으므 로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. <<< 추가하는 부분 >>>

○ 제1심 판결문 제11면 3행 아래에 다음 내용을 추가한다. 『법인이 임원에게 직무집행의 대가로서 지급하는 보수는 법인의 사업수행을 위하여 지출하는 비용으로서 원칙적으로 손금산입의 대상이 된다. 하지만 구 법인세법(2010.

12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1항, 제20조 제1호,제26조 제1호, 법인세법 시행령 제43조 제1항 의 문언과 법인의 소득을 부당하게 감소시키는 것을 방지하기 위한 구 법인세법 제26조, 법인세법 시행령 제43조 의 입법 취지등에 비추어 보면, 법인이 지배주주인 임원(그와 특수관계에 있는 임원을 포함한다)에게 보수를 지급하였더라도, 보수가 법인의 영업이익에서 차지하는 비중과 규모, 해당법인 내 다른 임원들 또는 동종업계 임원들의 보수와의 현저한 격차 유무, 정기적·계속적으로 지급될 가능성, 보수의 증감 추이 및 법인의 영업이익 변동과의 연관성, 다른 주주들에 대한 배당금 지급 여부, 법인의 소득을 부당하게 감소시키려는 주관적 의도 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 때, 해당 보수가 임원의 직무집행에 대한 정상적인 대가라기보다는 주로 법인에 유보된 이익을 분여하기 위하여 대외적으로 보수의 형식을 취한 것에 불과하다면, 이는 이익처분으로서 손금불산입 대상이 되는 상여금과 실질이 동일하므로 법인세법 시행령 제43조 에 따라 손금에 산입할 수 없다고 보아야 한다. 또한 증명의 어려움이나 공평의 관념 등에 비추어, 위와 같은 사정이 상당한 정도로 증명된 경우에는 보수금 전체를 손금불산입의 대상으로 보아야 하고, 보수금에 직무집행의 대가가 일부 포함되어 있어 그 부분이 손금산입의 대상이 된다는 점은 보수금 산정 경위나 구성내역 등에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015두60884 판결 참조). 법인세법 제19조 제1항 은 원칙적으로 ‘손금은 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다’라고, 제2항은 원칙적으로 ‘손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다’라고 각 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’이란 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 할 것인데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 여기에서 제외되며, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결 참조).』

○ 제14면 11행 아래에 다음 내용을 추가한다. 『⑤ BB ○은 2010년 사업연도부터 2014년 사업연도까지 5년 간 광고 업무 대행,광고물 제작 판매 등의 사업을 영위하였고, 2009년 이전의 사업연도와 그 업무 내용에 특별한 변동이 없었던 점, BB ○의 주요 의사결정은 임원회의에서 이루어지는데 임원회의에서 위 기간 동안 주목할 만한 업무가 추진되거나 결정되었다고 보기 어려운 점, AAZ는 비상근이사로 선임된 후 임원회의에 한 번도 참석하지 않았으며, 1년에2번 정도 BB ○의 경영전략본부장으로부터 경영 현황 등을 보고받았으나 이 역시 BB ○의 경영에 관여한 것이라기보다 대주주의 지위에서 지분 관리 차원에서 보고받은 것이라고 볼 수 있는 점, AAZ와 마찬가지로 BB ○의 경영에 별다른 관여가 없었던 비상근이사인 BBZ, CCZ, DDZ, EEE 등이 같은 기간 동안 급여를 지급받지 않았거나 AAZ에 비해 소액의 급여만 지급받은 점 등에 비추어 보면, AAZ에게 지급된 25억 원의 보수가 BB ○과 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서 지출하였을 것으로 인정되는 비용이라고 보기 어려우므로, 위 급여가 손금의 요건인 ‘통상성’을 갖추었다고 볼 수 없다(법인세법 제19조 제1항 은 원칙적으로 ‘손금은 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다’라고, 제2항은 원칙적으로 ‘손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다’라고 각 규정하고 있다. 따라서 법인세법상 손금으로 인정받기 위해서는 이러한 ‘업무관련성’과 ‘통상성’ 내지 ‘수익관련성’을 충족하여야 한다).

3. 원고는 이 법원에 이르러 설령 AAZ가 BB ○에게 제공한 근로 제공의 수준이다른 임원들의 근로 제공 수준에 미치지 못하는 것이라고 보더라도, AAZ가 BB ○의 경영에 최소한의 기여를 해온 점에 비추어, 보수 일부의 손금 산입을 부인할 수있을 뿐 보수 전액의 손금 산입을 부인하는 것은 이사의 보수청구권을 부정하는 것으로서 위법하다고 추가로 주장하고 있다. 위 2015두60884 판결에서와 같이 해당 보수가 임원의 직무집행에 대한 정상적인 대가라기보다는 주로 법인에 유보된 이익을 분여하기 위하여 대외적으로 보수의 형식을취한 것에 불과하다면, 이는 이익처분으로서 손금불산입 대상이 되는 상여금과 실질이동일하므로 법인세법 시행령 제43조 에 따라 손금에 산입할 수 없다고 보아야 하는데,이 사건에서 해당 보수가 주로 법인에 유보된 이익을 분여하기 위하여 대외적으로 보수의 형식을 취한 것에 불과하여 손금에 산입할 수 없고, 또한 위 2015두60884판결에서와 같이 설령 보수금에 직무집행의 대가가 일부 포함되어 있어 그 부분이 손금산입의 대상이 된다는 점은 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있는데, 이 사건에서 원고가위와 같은 자료를 제출하지 아니하고 있다. 그 밖에 앞서 살펴본 바와 같이 AAZ가 BB ○의 임원으로 역할을 수행한 사실이없다는 점이 상당한 정도로 증명되었다고 볼 수 있는 점, AAZ에 대한 보수 지급이손금의 요건인 통상성을 갖추고 있지 못한 점, 상법에서 이사의 보수청구권을 인정하고 있는 것과 별개로 법인세법 제26조 및 동법 시행령 제43조에서는 법인의 적절한 과세소득을 산정하기 위하여 임원의 보수에 대하여 손금불산입할 수 있다고 정하고 있는점, 이 사건 보수 지급이 법인세법 시행령 제88조 제1항 제9호 ‘그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’에 해당하여 법인세법 제52조 의 부당행위계산의 부인이 적용된다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보수 전액을 손금 불산입한이 사건 처분은 적법하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.』

○ 제18면 25행 다음에 별지2. “추가 관계 법령”을 추가한다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.