상증세법 제40조 제1항 제1호 가목은 ‘전환사채 등을 발행한 법인이 아닌 특수관계인으로부터 그 전환사채 등을 취득함으로써 얻은 이익’에 대하여만 적용될 수 있음

사 건 2019누32896 증여세경정거부처분취소 원고, 항소인 이〇〇 피고, 피항소인 〇〇세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2019. 1. 10. 선고 2017구합1521 판결 변 론 종 결

2020. 12. 16. 판 결 선 고

2021. 2. 3. 변 론 종 결 판 결 선 고

1. 제1심판결 중 아래에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 20xx. 0. 0. 원고에게 한, 20xx. 0. 0. 증여분 증여세 ○원에 대한 경정청구거부처분 중 ○원을 초과한 부분 및 20xx. 0. 0. 증여분 증여세 ○원에 대한 경정청구거부처분을 각 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 ○%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 20xx. 0. 0. 원고에게 한 20xx. 0. 0. 증여분 증여세 ○원 및 20xx. 0. 0. 증여분 증여세 ○원에 대한 경정청구거부처분을 취소한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심 판결문 2~4쪽의 ‘1. 처분의 경위’ 항목 부분(별지 1 포함) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 3쪽 3행의 “증여이익이”를 “증여이익(이하 이 사건 전환사채의 인수과정에서 발생한 이익을 ‘이 사건 인수이익’, 전환권 행사과정에서 발생한 이익을 ‘이 사건 전환이익’, 위 각 이익을 통틀어 ‘이 사건 이익’이라 한다)이”로 고친다.

○ 3쪽 8~9행의 ”(2014. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다)“를 ”(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다)“로 고친다.

○ 4쪽 1~2행 사이에 다음 내용을 추가한다. 【 아. 피고는 이 법원에 이르러 이 사건 처분에 대한 예비적 처분사유로 ‘구 상증세법 제42조 제1항 제3호’를 추가하였다(2020. 11. 17.자 준비서면 12쪽 이하 참조). 】

이 법원이 이 부분에 관하여 기재할 이유는 제1심 판결문 4쪽의 ‘2. 관계 법령’ 항목 부분(별지 2 포함) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

• 가. 이 사건 전환이익에 대한 주장 이 사건 주식취득과 관련하여 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제2호에서는 ‘상증세법 제40조 제1항 제2호 가목 내지 다목에서 규정하고 있는 이익은 가목의 규정에의한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에, 다목의 규정에 의한 주식수를 곱하여 계산한 가액에서 기획재정부령이 정하는 바에 따라 계산한 이자손실분 및 제1호의 규정에 의한 이익(해당되는 이익이 있는 경우에 한한다)을 차감하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다)’이라고 규정하고 있다. 그런데 원고가 인수한 이 사건 전환사채를 주식으로 전환하여 얻은 이익이 ○원이어서 1억 원 미만이므로 위 규정에 의하면 과세대상이 아니다. 따라서 이 부분에 관하여 증여세를 0으로 경정하여 달라는 이 사건 경정청구를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 이 사건 인수이익에 대한 주장 다음과 같은 이유로 이 사건 인수이익에는 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목이 적용될 수는 없고, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목이나4) 구 상증세법 제40조 제1항 제3호를 적용하여 증여재산가액을 산정하여야 하므로5), 이 사건 인수이익 중 이 사건 전환사채 발행 당시인 20xx. 0. 0.을 기준으로 원고가 소유하고 있는 이 사건 회사의 주식수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 전환사채 수를 초과하여 인수함으로써 얻은 이익에 대해서만 증여세 과세대상에 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 달리 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목에 따라 이 사건 인수이익 전부가 증여세 과세대상에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

1. 자신의 주식소유비율에 상응하는 전환사채를 인수하는 경우 그 인수를 통해 어떠한 경제적 이익도 취한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 인수이익 중 원고의 주식소유비율에 상응하는 전환사채 인수와 관련된 부분은 구 상증세법 제2조 제3항에서 정한 증여세 과세대상인 ‘증여’에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목은 전환사채를 ‘발행한 법인으로부터’ 전환사채를 인수한 경우를 별도로 규정하고 있으므로, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목은 ‘발행회사가 아닌 특수관계인으로부터의’ 전환사채인수에 관하여 규정한 것으로 해석하여야 한다. 그런데 원고는 발행회사인 이 사건 회사로부터 직접 이 사건 전환사채를 인수하였으므로, 이 사건 인수이익에는 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목이 적용될 수 없다.

3. 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목은, 같은 호 나목이 전환사채를 시가보다 낮은 가액으로 ‘인수․취득’함으로써 얻은 이익을 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있는 것과 달리, 전환사채를 시가보다 낮은 가액으로 ‘취득’함으로써 얻은 이익만을 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있다. 원고는 발행회사인 이 사건 회사로부터 직접 이 사건 전환사채를 ‘인수’하였으므로, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목이 적용될 수 없다.

• 가. 이 사건 전환이익이 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제2호에 따른 과세대상이 될 수 있는지 여부 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제2호에서는 다음과 같이 전환사채로 인하여 주식을 취득함으로서 얻은 이익의 계산방법에 관하여 규정하고 있다. 즉, 위 조항에 의하면, 전환사채를 주식으로 전환하여 교부받은 주식의 가액에서 주식 1주당 전환가액을 공제한 금액에, 교부받은 주식 수를 곱한 뒤(이하 이 금원을 ‘주식전환 등에 의한 이익’이라 한다) 이자손실분 및 전환사채 취득으로 인한 이익을 차감하여 계산한 금액을 이익으로 하되, 위 금액이 1억 원 이상인 경우에만 과세하도록 규정하고 있다. 그런데 위 계산방법에 따라 산정한 이 사건 전환사채 관련 전환이익이 1억 원 미만인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이는 과세대상이 될 수 없으므로, 이 사건 처분 중 이 사건 전환이익이 1억 원 미만임을 이유로 한 원고의 경정청구를 배척한 부분, 즉 20xx. 0. 0. 증여분 증여세 ○원에 대한 경정청구거부처분은 위법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
• 나. 이 사건 인수이익에 대하여 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목을 적용할 수 있는지 여부

1. 관련 규정 구 상증세법 제40조 제1항은 “전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환·교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수․취득․양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환․교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.”라고 정하면서, 제1호 가목에서 ‘특수관계인으로부터 전환사채등을 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익’을 들고 있고, 같은 호 나목에서 ‘전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수․취득(이하 ’인수 등‘이라 한다)한 경우로서, 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 인수 등을 함으로써 얻은 이익’을 들고 있다.

2. 판단 위와 같은 법령의 문언․체계에 앞서 본 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더해보면, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목은 ‘전환사채 등을 발행한 법인이 아닌 특수관계인으로부터 그 전환사채 등을 취득함으로써 얻은 이익’에 대하여만 적용될 수 있다고 봄이 타당하므로, 주주인 원고가 이 사건 회사가 발행한 이 사건 전환사채를 시가보다 저가로 실질적으로 이 사건 회사로부터 직접 인수함으로써 얻은 이익인 이 사건 인수이익에는 위 규정이 적용될 수 없다.

• 가) 구 상증세법 제40조 제1항은 구 상증세법 제2조 제3항이 규정하고 있는 증여세 과세대상인 ‘증여’를 예시하기 위한 규정으로서 전환사채 등이 변칙증여 대상으로 악용되는 것을 막고, 전환사채 등을 활용한 부의 무상이전에 증여세를 과세하려는데 그 입법취지가 있다. 따라서 구 상증세법 제40조 제1항 각호의 요건을 충족한다면 구 상증세법 제2조 제3항 해당 여부를 고려함이 없이 그 자체로 증여세 과세대상인 세법상 ‘증여’에 해당한다고 볼 것이나, 위 각 규정의 요건의 해석을 통해 그 적용범위를 판단함에 있어서는 해당 규정에 의하여 증여세 과세대상으로 포섭되는 이익이 구 상증세법 제2조 제3항이 규정하고 있는 ‘증여’에 해당한다고 볼 수 있는지를 고려하여야 한다. 그런데 주주는 그가 가진 주식수에 따라서 전환사채의 배정을 받을 권리가 있고(상법 제513조의2 제1항), 모든 주주가 주주평등의 원칙에 따라 그 소유주식 수에 비례하여 균등하게 전환사채 등을 인수한다면 전환사채 등을 저가로 인수하더라도 주식가치의 희석 등으로 인한 이익의 이전현상이 발생한다고 보기 어려우므로, 주주가 전환사채 등을 발행회사로부터 직접 인수하는 경우에는 그 소유주식비율을 초과하여 전환사채 등을 인수하는 경우에만 증여세의 과세대상이 된다고 봄이 타당하다. 원고는 이 사건 회사의 주주이고, 원고가 실질적으로 이 사건 회사로부터 직접 전환사채를 인수하였음은 앞서 본 바와 같은바, 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 얻은 이익 전부를 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있는 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목을 이 사건 인수이익에 적용하여 증여재산가액을 산출하게 되면, 원고의 소유주식비율을 초과하지 않는 전환사채인수 부분에 대해서도 증여세를 부과하게 되는 결과가 되어 부당하다.
• 나) 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목은 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 ‘취득’함으로써 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 정하고 있는 반면에, 같은 호 나목은 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 ‘인수․취득’함으로써 얻은 이익을 증여세 과세대상으로 하도록 정하고 있다. 그런데 △ 위와 같이 구 상증세법 제40조 제1항은 ‘인수’와 ‘취득’을 명확히 구분하여 규정하고 있는 점, △ 구 상증세법이 ‘인수’와 ‘취득’에 관하여 별도의 정의 규정을 두고 있지 않은 이상 민사법과 동일하게 해석하는 것이 법적 안정성이나 조세법률주의가 요구하는 엄격해석의 원칙에 부합하는데(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두24842 판결 참조), 상법은 주식이나 사채 등의 ‘인수’를 ‘최초로 발행·배정받는 것’(상법 제293조, 제302조, 제303조, 제416조, 제418조, 제474조, 제475조, 제476조 등 참조)으로, ‘취득’을 ‘발행·배정받은 주식이나 사채 등을 다른 주주로부터 이전받는 것’(상법 제335조의7, 제337조, 제341조, 제479조 등 참조)으로 구분하여 사용하고 있는 점, △ 구 상증세법 제40조 제1항이 자본시장법 제9조 제12항 에 따른 인수인으로부터 취득한 경우를 ‘인수·취득’에 포함시킨 입법취지는, 자본시장법상 인수인을 통하여 전환사채 등을 간접적으로 인수·취득하는 경우에 일어날 수 있는 변칙적인 증여행위를 막기 위함일 뿐, 구 상증세법 제40조 제1항의 ‘인수’ 개념 자체를 자본시장법 제9조 제11항 에 따른 ‘인수’로 축소시키기 위함은 아닌 것으로 보이는 점(‘인수인’에 해당하는지를 판단하는 한도에서만 자본시장법상 ‘인수’의 개념이 적용되어야 한다) 등에 비추어 보면, 구 상증세법 제40조가 정한 ‘취득’은 ‘이미 발행·배정된 주식이나 사채를 이전받는 행위’라고 해석함이 타당하므로, 원고가 이 사건 전환사채의 발행회사인 이 사건 회사로부터 실질적으로 직접 위 전환사채를 이전받은 이 사건 전환사채인수에 대해서는 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목이 적용된다고 보기 어렵다.
• 다) 또한 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목은 전환사채 등을 양도한 거래상대방을 ‘특수관계인’으로 정하고 있으나, 같은 호 나목은 ‘전환사채 등을 발행한 법인’을 전환사채 등을 양도한 거래상대방으로 정하고 있다. 따라서 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목의 ‘특수관계인’에 ‘전환사채 등을 발행한 법인‘이 포함된다고 보게 되면, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목의 요건이 충족되면 같은 호 가목의 요건도 언제나 충족되게 되므로, 위와 같이 별도의 규정을 둔 이유를 찾기 어렵게 된다.
• 라) 이에 대해 피고는, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목은 전환사채 등의 발행법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 취득한 경우에만 적용하기 위하여 규정된 조항이고, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 가목은 이러한 경우를 제외한 나머지 일반적인 경우에 예외 없이 적용되는 조항이라는 취지로 주장하나, 피고의 주장대로라면 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자에 대해서는 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수한 전환사채 등에 대해서만 증여세를 과세할 수 있으나, 그렇지 않은 주주에 대해서는 시가보다 낮은 가액으로 취득한 전환사채 전부에 대해 증여세를 과세할 수 있게 되는바, 이는 일반주주보다 최대주주나 그의 특수관계인을 합리적인 이유 없이 더 보호해주는 부당한 결과가 되어 헌법상 평등의 원칙에 위배되므로, 헌법합치적 법률해석의 관점에 비추어 보더라도 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
• 다. 이 사건 인수이익에 대하여 구 상증세법 제42조 제1항 제3호가 적용되는지 여부

1. 관련 규정 및 판단 순서 구 상증세법 제42조 제1항은 ‘제40조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.’고 정하고 있다. 그리고 같은 항 제3호는 ‘제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환 등 법인의 자본을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익’을 ‘제40조에 따른 증여 외의 증여’ 중 하나로 들면서, 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 뺀 가액으로 그 이익을 계산하도록 정하고 있다. 위와 같이 구 상증세법 제42조 제1항 제3호는 특수관계인으로부터 취득한 전환사채등을 주식으로 전환함으로써 얻은 이익 등을 증여세 과세대상으로 정한 구 상증세법 제40조 제1항 이외에 전환사채 등에 의한 주식의 전환 등으로 대통령령으로 정한 이익이상을 얻은 경우 그 이익을 포괄적인 증여세 과세대상으로 보아 증여재산가액을 산정하도록 규정하였는데, 이는 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는데 입법 취지가 있다. 이러한 구 상증세법의 규정 내용과 문언, 입법 취지 등을 고려하면, 구 상증세법 제42조 제1항 제3호는 구 상증세법 제40조 제1항과 마찬가지로 구 상증세법 제2조 제3항에서 증여세 과세대상으로 포괄적으로 정의한 증여에 관한 가액산정규정 중 하나이고, 구 상증세법 제40조 제1항의 과세요건을 충족하지 않더라도 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 과세요건을 충족하면 구 상증세법 제42조 제1항 제3호에 의하여 증여재산가액을 산정하여 증여세를 과세할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2018두65538 판결 참조). 다만 구 상증세법 제42조 제1항은 ‘제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여’ 외의 이익에 대해서만 위 규정에 의한 증여재산가액으로 할 것을 명시적으로 규정함으로써 구 상증세법 제40조가 적용되지 않는 경우에만 보충적으로 적용되는 조항임을 분명히 하고 있는바, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 인수이익에 대하여 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목 또는 같은 법 제40조 제1항 제3호가 적용된다면 구 상증세법 제42조 제1항 제3호가 적용될 수 없다. 따라서 먼저 이 사건 인수이익에 대하여 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목 또는 같은 항 제3호가 적용될 수 있는지에 관하여 살펴본 후 구 상증세법 제42조 제1항 제3호의 요건을 충족하는지에 관하여 살펴본다.

2. 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목 적용 여부 먼저 이 사건 인수이익에 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목이 적용될 수 있는지에 관하여 살피건대, △ 갑 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 전환사채가 발행된 2014. 3. 31. 당시 이 사건 회사의 최대주주는 장〇〇이었던 사실이 인정되고, △ 이 사건 회사가 구 상증세법 시행령 제12조의2 제1항 제3호 가목의 ‘기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업’에 해당하지 않는다는 사실에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목에 의하면, 전환사채 등을 발행한 ‘법인의 최대주주나 그의 특수관계인’으로서 주주인 자가 취득한 이익에 대해서만 위 규정이 적용될 수 있는바, 갑 제3호증의 기재 및 앞서 본 사실을 위 규정에 비추어 보면, △ 원고는 이 사건 전환사채 발행 당시 이 사건 회사의 최대주주에 해당하지 않고, △ 이사건 회사는 ‘기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속 기업’에 해당하지도 않을 뿐만 아니라, 특수관계인 규정의 취지에 비추어 본 특수관계 창설의 시기(始期) 및 구 상증세법 시행령 제12조의2 제1항 제3호 가목의 문언에 의할 때, 이 사건 회사의 최대주주가 된 장〇〇이 임명권을 행사하여 선임되었다가 퇴직한 후 5년이 지나지 않은 임원이 장〇〇과 사이에 특수관계가 있다고 볼 수 있을 뿐, 장〇〇에게 이 사건 회사의 주식을 비롯한 경영권을 양도하면서 분쟁까지 겪은 원고가 장〇〇과 사이에 퇴직 임원으로서 특수관계에 있다고 보기 어려우므로, 원고는 구 상증세법 시행령 제12조의2 제1항 제3호 가목이 규정한 특수관계인에도 해당하지 않으며, 달리 원고가 이 사건 회사의 최대주주의 특수관계인에 해당한다고 볼만한 다른 증거도 없으므로, 이 사건 인수이익에 관하여 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목이 적용된다고 보기 어렵다.

9. 제12조의2(특수관계인의 범위)

① 법 제16조 제2항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 국세기본법 제2조 제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

• 가. 본인이 개인인 경우: 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의 임원(법인세법 시행령 제20조 제1항 제4호 에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람으로서 사외이사가 아니었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다]

3. 구 상증세법 제40조 제1항 제3호의 적용 여부 다음으로 이 사건 인수이익에 구 상증세법 제40조 제1항 제3호가 적용될 수 있는지에 관하여 살피건대, 위 규정은 같은 항 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 함으로써 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익을 증여재산가액으로 하도록 정하고 있는바, 앞서 본 사실관계를 위 규정에 비추어 보면, 이 사건 인수이익은 이 사건 전환사채를 발행한 이 사건 회사의 주주인 원고가 특수관계인인 위 회사로부터 전환사채를 시가보다 낮은 가액으로 실질적으로 인수함으로써 이 사건 회사로부터 직접 이익을 얻은 경우에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 인수이익은 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서(원고가 이 사건 회사의 최대주주나 그의 특수관계인이 아니라는 점에서만 차이가 있다) 구 상증세법 제40조 제1항제3호에 따라 증여세의 과세대상이 된다고 봄이 타당하다.

4. 소결론 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 인수이익이 구 상증세법 제40조 제1항 제3호에 따라 증여세의 과세대상이 되는 이익에 해당한다고 보는 이상, 구 상증세법 제40조에 따른 증여 외의 이익을 얻은 경우에만 증여재산가액으로 할 수 있도록 규정한 구 상증세법 제42조 제1항 제3호는 적용될 여지가 없다.

• 라. 구 상증세법 제40조 제1항 제3호에 따른 증여재산가액 계산방법 및 정당세액

1. 관련 규정 구 상증세법 제40조 제1항 제3호는 ‘같은 항 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 함으로써 특수관계인으로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익’을 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있고, 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제5호는 구 상증세법 제40조 제1항 제3호에 따른 이익을 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 및 제2호에 따른 각 이익의 계산에 관한 규정인 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제1호 내지 제4호의 계산방법을 준용하도록 규정하고 있다. 또한 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목, 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제1호에 의한 증여재산가액 계산방법은, 전환사채 등을 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수함으로써 얻은 이익을 산정함에 있어 △ 지분율 초과 인수 전환사채 등의 시가에서 해당 전환사채 등의 인수․취득가액을 차감한 가액으로 하되, △ 그 가액이 전환사채 등의 시가의 100분의 30 이상이거나 1억 원 이상인 경우일 것을 요한다.

2. 판단 이 사건 인수이익은 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목에서 규정한 것과 그 방법 및 이익이 유사한 경우에 해당하므로, 이를 구 상증세법 제40조 제1항 제3호에 따라 증여재산가액으로 볼 수 있음은 앞서 본 바와 같고, 그 이익의 구체적인 계산방법은 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제5호에 따라 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목, 구 상증세법 시행령 제30조 제5항 제1호에 의한 계산방법을 준용하여 계산함이 타당하다. 위와 같은 계산방법에 따라 이 사건 인수이익에 대한 증여세 정당세액을 산정하는 경우, 20xx. 0. 0. 원고 보유주식 비율인 ○%를 기준으로 한 정당세액은 ○원이고, 20xx. 0. 0. 원고 보유주식 비율인 ○%를 기준으로 한 정당세액은 ○원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바(20xx. 0. 0. 이 법원 6차 변론준비기일조서 참조), 원고 보유주식 비율을 판단하는 기준시점을 이 사건 전환사채가 ○○캐피탈에 발행된 20xx. 0. 0.로 볼 것인지, 아니면 원고가 실질적으로 이 사건 전환사채를 최종적으로 인수하였다고 할 20xx. 0. 0.을 기준으로 할 것인지가 문제된다. 살피건대, 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고의 보유주식 비율을 판단하는 기준시점은 원고가 실질적으로 이 사건 전환사채를 최종적으로 인수한 시점인 20xx. 0. 0.을 기준으로 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 인수이익에 대한 증여세 정당세액은 20xx. 0. 0. 원고 보유주식 비율을 기준으로 산정한 ○원이다.

• 가) 이 사건 인수이익은 형식에 불과한 이 사건 회사와 ○○캐피탈 사이의 이 사건 전환사채 발행행위를 부인하고 그 거래의 실질에 따라 이 사건 회사와 원고 사이에 이 사건 전환사채의 발행․인수가 있었던 것으로 재구성하여 산정된 것인바, 그 이익발생의 원인이 된 이 사건 전환사채인수는 이 사건 회사가 매도청구권을 행사하여 원고가 ○○캐피탈로부터 이 사건 전환사채를 취득함으로써 비로소 완료되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 전환사채인수가 최종적으로 이루어진 날은 20xx. 0. 0.로 봄이 타당하다.
• 나) 이에 대해 원고는 이 사건 증여세 납세의무 성립시기는 20xx. 0. 0.이라고 주장하면서도 20xx. 0. 0. 이 사건 전환사채의 발행으로 인하여 같은 날 주주들의 보유주식은 희석되었으므로, 20xx. 0. 0.를 기준으로 전환사채 초과배정 여부를 판단하여야 한다고 주장하나, △ 증여세 납세의무 성립시기는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때이고, 증여세액의 산정은 증여세 납세의무 성립시기를 기준으로 하는 것이 원칙인점, △ 전환사채가 발행되었다고 하여 주식의 희석효과 발생가능성이 생겼다는 것을 넘어서 발행 시점에 주식의 희석효과가 곧바로 발생한다고 보기는 어렵고, 추후 주가변동에 따라 전환사채의 전환이 확실시됨으로써 주식의 희석효과의 발생 여부 및 그 크기가 정해진다고 할 것인 점, △ 구 상증세법 제40조 제1항 제1호는 전환사채 등을 인수․취득함으로써 얻은 이익이 증여세 과세대상인 증여재산가액에 포함되는지에 관하여 규정한 것인바, 설령 전환사채 등의 발행으로 인하여 주주들의 보유주식이 희석되는 결과가 발생하였다고 하더라도, 주주가 위 전환사채 등을 인수․취득함으로써 경제적 이익이 발생하였을 때 비로소 자기 보유주식의 희석으로 인한 손실분을 만회한 것에 그치는 것인지 아니면 다른 주주들에게 귀속되어야 할 경제적 이익을 이전받은 것인지를 판단할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에 준용되는 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목에 따른 보유주식 비율은 주주가 전환사채 등을 최종적으로 인수․취득함으로써 구체적인 이익을 얻은 때를 기준으로 봄이 타당하다.
• 마. 소결론 따라서 이 사건 인수이익에 대한 증여세 ○원에 대한 경정거부처분 중 ○원을 초과한 부분 및 이 사건 전환이익에 대한 증여세 ○원에 대한 경정청구거부처분은 위법하여 취소되어야 한다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인용 범위에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 20xx. 0. 0. 증여분 증여세 ○원에 대한 경정청구거부처분 중 ○원을 초과한 부분 및 20xx. 0. 0. 증여분 증여세 ○원에 대한 경정청구거부처분을 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.