당사자가 주장하지 아니한 사항에 대한 판단누락은 재심사유로 삼을 수 없다고 할 것임

사 건 서울고등법원2018재누129 양도소득세부과처분취소 원고, 항소인 장CC 피고, 피항소인 AA세무서장 제심대상 판 결 서울고등법원 2017.9.21.선고 2017누39923 변 론 종 결 2018.10.22. 판 결 선 고 2018.11.14.

1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.

2. 재심소송비용은 원고(재심원고, 선정당사자)가 부담한다. 청구취지, 항소취지 및 재심청구취지 재심대상판결 및 제1심 판결을 모두 취소한다. 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라 한다)가

2014. 11. 1. 원고(재심원고, 선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)에게 한 2011년 귀속 양도 소득세 ,,230원의 부과처분 및 선정자 장에게 한 2011년 귀속 양도소득세 ,***,340원의 부과처분을 모두 취소한다.

다음과 같은 사실은 기록상 명백하다.

• 가. 피고는 2014. 11. 1. 원고와 선정자 장ZZ이 서울 구 동 -115 대 ,034㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원고의 지분 .25/1,213와 선정자 장XX의 지분 .9/1,213(이하 한꺼번에 ‘이 사건 쟁점지분’이라 한다)를 2011. 2. 14.에 양도하 였다고 보아 원고에게 2011년 귀속 양도소득세 *,294,230원(가산세 포함, 이하 같다) 의 부과처분 및 선정자 장XX에게 2011년 귀속 양도소득세 **,860,340원의 부과처분 을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
• 나. 원고와 선정자 장XX은 서울행정법원 2016구단52319호로 이 사건 각 처분의 취 소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 2017. 2. 3. 위 청구를 모두 기각하는 제 1심 판결을 선고하였다.
• 다. 원고와 선정자 장XX은 제1심 판결에 불복하여 이 법원 2017누39923호로 항소 하였으나, 이 법원은 2017. 9. 21. 원고와 선정자 장XX의 항소를 모두 기각하는 재심 대상판결을 선고하였다.
• 라. 원고와 선정자 장XX은 재심대상판결에 불복하여 2017. 10. 20. 대법원 2017두 68769호로 상고하였는데, 대법원은 2018. 2. 28. 상고심절차에 관한 특례법 제4조 에 따 라 심리불속행으로 위 상고를 모두 기각하였고, 위 판결은 2018. 3. 2. 원고와 선정자 장XX에게 송달되었다.

2. 이 사건 재심의 소의 적법 여부

• 가. 원고의 주장 이 사건 쟁점지분의 양도시기는 재심대상판결에서 판단한 2011. 2. 14.이 아니라 원고와 선정자 장XX이 이 사건 쟁점지분의 대가로 이 사건 토지와 서울 구 동 -29 양 지상에 신축된 주상복합건물 중 제7층 제-02호(이하 ‘이 사건 수분 양아파트’라 한다)의 분양권을 취득한 날이고, 위 분양권을 취득한 날은 원고와 선정자 장XX이 주식회사 부동산신탁 및 주식회사 에셋과 분양계약을 체결한 2007.

12. 5.인데, 재심대상판결은 이 사건 쟁점지분의 양도시기가 위 분양계약 체결 당시인

2007. 12. 5.인지 여부에 관한 판단을 누락하였으므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유가 있다.

• 나. 판단 1) 행정소송법 제8조 제2항 에서 준용하는 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정 의 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011재두100 판결 등 참조), 당사자가 주장하지 아니하거나 그 조사를 촉구하지 아니한 사항은 이에 해당 하지 아니하므로(대법원 1989. 5. 23. 선고 88누5570 판결 등 참조), 당사자가 주장하 지 아니한 사항에 대한 판단누락은 재심사유로 삼을 수 없다고 할 것이다(대법원

1983. 12. 29.자 82사19 결정, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94재누32 판결 등 참조). 그런 데 기록에 의하면, 원고와 선정자 장XX은 재심대상판결 당시 변론과정에서 이 사건 쟁점지분의 양도시기가 이 사건 수분양아파트의 분양권을 취득한 분양계약 체결일인

2007. 12. 5.이라는 주장은 하지 아니하였는바, 재심대상판결에서 이에 대하여 별도로 판단하지 아니하였다고 하더라도 위 재심사유에 해당하는 판단의 누락이 있다고 할 수 없다.

2. 또한, 민사소송법 제451조 제1항 단서에서는 당사자가 재심사유를 상소에 의하 여 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 판단누락과 같은 재심사유는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 판결정 본의 송달에 의하여 이를 알게 되었다고 봄이 상당하므로, 재심대상판결에 대하여 상 고를 제기하면서 상고이유에서 판단누락을 주장한 바가 없었다면 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 삼을 수 없다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88누5570 판 결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010다1517 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 원고 와 선정자 장XX은 재심대상판결에 대하여 상고하면서 상고이유로 이 사건 쟁점지분 의 양도시기가 이 사건 수분양아파트의 분양권을 취득한 분양계약 체결일인 2007. 12. 5.인데 이에 관한 판단이 누락되어 위법하다는 주장은 하지 아니하였으므로, 설령 재심 대상판결에 재심사유에 해당하는 판단누락이 있었다 하더라도 이는 결국 민사소송법 제451조 제1항 단서에 의하여 재심사유로 할 수 없다.

3. 따라서 원고가 주장하는 이 사건 재심사유는 적법한 재심사유에 해당하지 아니 한다.

그렇다면 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판 결한다.