1세대1주택 비과세를 판정함에 있어 조합원입주권을 양도시 다른주택을 임대사업자등록하였다는 이유로 주택소유수에서 제외할 수 있는지

사 건 2018누59825 양도소득세부과처분취소 원 고 AAA 피 고 BB세무서장 변 론 종 결 2019.10.02. 판 결 선 고 2019.11.13

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 2016. 12. 30. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 양도소득세 00,000,000원의 부과처분을 취소한다.

1. 제1심판결의 인용 등 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 다음 2항과 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분(그 별지 ‘관계 법령’을 포함하되, ‘4.결론’ 부분은 제외) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

• 가. 3쪽 8행의 “조세특례제한법”을 “구 조세특례제한법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)”으로 고치고, 이하 제1심판결의 “조세특례제한법”을모두 “구 조세특례제한법”으로 고친다.
• 나. 4쪽 아래에서 8행부터 5쪽 6행까지를 다음과 같이 고친다.
• 가) 구 조세특례제한법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항에서는 “법 제97조 제1항 각호 외의 부분 본문에서 대통령령으로 정하는 거주자란 임대주택을 5호 이상 임대하는 거주자를 말한다.”라고 규정하고 있어, CC동 주택 1호만을 임대하는 원고는 법 제97조 제1항 본문의 ‘대통령령으로 정하는 거주자’에 해당하지 않는다. 또한 구 조세특례제한법 제97조 제1항 에 따르면 “2000년 12월 31일 이전에 임대를 개시”하여야 하는데, 원고는 2006. 11. 22. CC동 주택을 취득하여 2012. 10. 19. 임대사업자등록을 하였으므로, 위 요건을 충족하지도 못하였다.따라서 다른 요건에 해당하는지 여부를 살펴볼 필요도 없이 CC동 주택은 구 조세특례제한법 제97조 제1항 본문의 “임대주택”에 해당한다고 볼 수 없다.
• 나) 또한 원고는 구 조세특례제한법 제97조 제1항 단서의 “매입임대주택 중 1995년 1월 1일 이후 취득 및 임대를 개시하여 5년 이상 임대한 임대주택(취득 당시 입주된 사실이 없는 주택만 해당한다)”에 해당한다고도 주장한다. 갑 제17호증의 기재에 의하면 CC동 주택은 LLL이 1998. 11. 26. 소유권보존등기를 한 후 원고가 2006. 10.13.자 매매를 원인으로 하여 2006. 11. 22. 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되는바, 원고가 CC동 주택을 취득할 당시에는 이미 입주된 사실이 있는 주택임이 경험칙상 인정되므로, ‘취득 당시 입주된 사실이 없는 주택’에 해당하지 않는 CC동 주택은 구 조세특례제한법 제97조 제1항 단서의 “임대주택”에 해당한다고도 볼 수 없다.
• 다) 따라서 CC동 주택은 구 조세특례제한법 제97조 제2항 의 “임대주택”으로 볼 수 없고 원고의 소유주택으로 보아야 하므로, 다른 요건을 더 살펴볼 필요도 없이 이 사건 양도는 구 소득세법 제89조 제1항 제3호, 구 소득세법 시행령 제155조 제17항 제1호 에서 정한 비과세 대상에 해당하지 않는다.
• 다. 5쪽 아래에서 8행의 “규정하는바,”부터 5쪽 아래에서 7행의 “해당하므로,”까지를 다음과 같이 고친다. (규정하고 있고, 구 소득세법 시행령 제155조 제20항 은 ”장기임대주택의 임대기간 요건을 충족하기 전에 거주주택을 양도하는 경우에도 해당 임대주택을 장기임대주택으로 보아 제19항을 적용한다.“라고 규정하고 있으며, CC동 주택은 ”장기임대주택“에, 이 사건 조합원입주권은 ”거주주택“에 각 해당하므로, 임대기간 요건을 충족하기 전에 거주주택인 이 사건 조합원입주권을 양도하더라도,)
• 라. 5쪽 아래에서 6행의 “해당한다.”를 “해당하여, 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 의 비과세대상에 해당한다.”로 고친다.
• 마. 5쪽 아래에서 4행부터 6쪽 13행까지를 다음과 같이 고친다. 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거, 갑 제3, 11호증, 을 제3, 8, 9호증의 1, 2의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 원고는 ‘주택’을 양도한 것이 아니라 ‘조합원입주권’을 양도한 것이므로 구 소득세법 시행령 제155조 제19항 이 적용될 수 없고, 설령 ‘조합원입주권’을 ‘주택’으로 본다고 하더라도 이 사건 조합원입주권은 “거주주택”에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 CC동 주택이 “장기임대주택”에 해당하는지 여부 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
• 가) 구 소득세법 시행령 제155조 제17항 의 입법 취지는, 원래 조합원입주권은 부동산을 취득할 수 있는 권리로서 양도소득세 과세대상이 되는 것이 원칙이지만 주택의 전신으로서의 성격을 가지고 있으므로 1세대1주택 비과세 특례를 조합원입주권에도 확대적용하고자 하는 데 있다 할 것이다. 따라서 이러한 입법 취지 등에 비추어 볼 때 구 소득세법 시행령 제155조 제17항 이 규정하는 ‘양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 법 제94조 제1항 제2호 가목의 규정에 불구하고 이를 제154조 제1항의 규정에 의한 1세대1주택으로 본다’는 의미는 양도일 현재 다른 주택뿐만 아니라 다른 조합원입주권이 없는 경우이어야 1세대1주택으로 본다는 의미로 해석함이 상당하다(대법원2011. 11. 24. 선고 2010두13807 판결 등 참조).
• 나) 구 소득세법 제94조 제1항 은 양도소득의 범위를 정하면서, 토지 또는 건물의양도로 발생하는 소득(제1호)과 부동산에 관한 권리의 양도로 발생하는 소득(제2호)를 구분하여 규정하고 있고, 제2호 가목에서는 부동산을 취득할 수 있는 권리를 규정하고 있고, 제95조 제2항에서 ‘제94조 제1항 제2호 가목에 따른 자산 중 조합원입주권’이라는 표현을 사용하고 있는 것에 의하면, 조합원입주권은 제2호 가목에 따라 부동산(제1호)이 아닌 부동산에 관한 권리(제2호)에 포함되는 것으로 보인다. 또한 구 소득세법 제104조 제1항 제2호 에서 ‘주택 및 조합원입주권’이라는 표현을 사용하고 있는 점에 비추어 볼 때, 구 소득세법 및 구 소득세법 시행령은 ‘주택’과 ‘조합원입주권’을 엄격히 구분하고 있는 것으로 보인다. 따라서 단순히 ‘주택’으로만 규정된 조항을 ‘조합원입주권’에 유추하여 적용하는 것은 주택과 조합원입주권에 관한 세제를 달리하고자 하였던 입법자의 의도, 구 소득세법 시행령 제155조 제17항 의 입법 취지 및 조세법률주의, 조세법규 엄격해석의 원칙에 반하며, 특혜규정인 1세대1주택 비과세 특례를 확대하는 것으로 조세공평의 원칙에도 부합하지 않는다. 위 법리 및 전체적인 입법 취지에 비추어볼 때, ‘조합원입주권’을 양도한 경우에는 구 소득세법 제94조 제1항 제2호 가목의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’의 양도소득으로써 당연히 과세대상이 되고, 다만 구 소득세법 시행령 제155조 제17항, 제156조의2처럼 조합원입주권에 관한 1세대1주택의 특례 규정에 해당하는 경우에만 비과세 혜택을 받을 수 있는 것으로 보아야 한다. 따라서 조합원입주권을 양도한 이 사건에는 ‘주택’에 관한 1세대1주택의 특례만을 규정하고 있는 구 소득세법 시행령 제155조 제19항 이 적용될 수 없고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
• 다) 설령 조합원입주권을 KK동 주택으로 보아 구 소득세법 시행령 제155조 제19항 이 적용될 수 있다고 하더라도, 1) 구 소득세법 시행령 제155조 제19항 에 의하면 거주주택은 거주기간이 2년 이상이어야 하고(제1호), 장기임대주택은 양도일 현재 구 소득세법 제168조 에 따른 사업자등록을 하고, 장기임대주택을 민간임대주택에 관한 특별법 제5조 에 따라 민간임대주택으로 등록하여 임대하고 있어야 하는 점(제2호), 2) 구 소득세법 시행령 제155조 제19항 의 각 호의 요건을 충족하면 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 이 적용되어 거주주택의 보유기간이 2년 이상인 경우 비과세 대상이 될 수 있는데, 구 소득세법 시행령 제154조 제5항 은 “제1항에 의한 보유기간의 계산은 구 소득세법 제95조 제4항 의 규정(자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다)에 의하고, 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다.”라고 규정하고 있으나, 1세대1주택인 거주주택의 양도소득세를 감면해주는 취지에비추어 보면 주민등록표상의 전입일자 및 전출일자의 기재에도 불구하고 소유자를 포함한 1세대 전원이 그 주택에 ‘실제 거주’하고 있지 않았다는 사실이 인정된다면, ‘거주주택’으로 보기 어려운 점, 3) 원고의 주민등록초본(갑 제3호증, 을 제3호증)의 기재에 의하면, 원고는 KK동주택에 2011. 1. 21. 전입하여 2012. 8. 20. 전출하였다가, 2012.10. 16. 재전입하여 2014. 3. 25. 전출한 사실이 인정되는 점, 4) 원고는 DD시장에서 부엌 1칸 세를 얻어서 장사를 하면서 매일 집으로 퇴근하여 숙식을 해야 하는 경우가 아니어서 전기, 수도가 없어도 거주가 가능하여, KK동 주택에는 1주일에 1번 정도 퇴근하여 세간들을 챙기다가 2013년 4월 무렵에는 KK동 주택에서 퇴거하였다고 원고 스스로 주장하고 있어, 주민등록초본상 전입일자부터 전출일까지의 기간에 원고가 KK동 주택에 실제 거주하였다고 보기 어려운 점, 5) 2011. 7. 20. 무렵까지 사용한 2011년 8월분 전기요금영수증 및 상하수도요금 영수증(갑 제11호증)은 모두 세입자 KJJ 명의인데, 주인과 세입자가 동시 거주하는데도 전기 및 상하수도 요금 영수증 명의를 주인인 원고가 아닌 세입자로 하였다는 것은 납득하기 어렵고, 오히려 세입자 KJJ가 퇴거하기 전까지는 가구 등 집기는 KK동 주택에 둔 채, DD 시장에서 주로 숙식을 해결하고 KK동 주택에는 1주일에 한 번 정도 방문만 한 것으로 보는 것이 원고의 주장에도 부합하며, 이러한 원고의 행위를 거주로 보기는 어려운 점, 6) 원고는 전기와 수도시설이 철거된 경우에도 주거용으로서의 잠재적 기능을 여전히 보유한 상태인 재건축아파트는 ‘주택’에 해당한다고 주장하나, KK동 주택이 포함된 KK 제13구역 재개발 사업은 2012. 4. 무렵부터 주택 철거가 진행되어, 2012. 5. 무렵에는 입주민의 대부분이 이전한 것으로 보일 뿐만 아니라(을 제9호증의 1, 2), 2013. 2. 18. 착공되어(을 제8호증) 그 이후에는 원고가 KK동 주택에 실제 거주한 것으로 보기 어려운점 등을 고려하면, 원고가 KK동 주택에 전입신고 되어 있는 동안 KK동 주택에 계속 거주하였다고 보기 어려워, KK동 주택에서 2년 동안 거주하였다는 점을 인정하기 어렵다. 따라서 구 소득세법 시행령 제155조 제19항 제1호 의 ‘거주주택’ 요건이 인정되지 않는 이상, 다른 요건이 인정되는지를 살펴볼 필요 없이, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
• 바. 10쪽 1행의 “조세특례제한법”을 “구 조세특례제한법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 개정되기 전의 것)”으로 고친다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.