특별한 사정이 없는 이상 상고심에서 판단누락을 상고이유로 주장하였는지에 관계없이 그 원심판결에 대하여는 적법한 재심사유가 될 수 없음

사 건 2018누30954 부가가치세환급금 경정거부처분취소 원고, 피항소인 김AA 피고, 항소인

○○○세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2017. 12. 20. 선고 2017재구합34 판결 변 론 종 결

2018. 03. 28. 판 결 선 고

2018. 04. 25.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 재심의 소를 각하한다.

3. 재심소송 총비용은 원고(재심원고)가 부담한다. 청구취지, 항소취지 및 재심청구취지 제1심판결, 재심대상판결과 그 제1심판결을 취소한다. 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라고 만 한다)가 2015. 8. 31. 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대하여 한 2011년 제2기분 부가가치세 환급금 7,397,138원, 가산세 3,353,862원에 대한 경정거부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 및 재심대상판결의 확정 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 해당 부분을 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 그것과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송 법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

○ 3쪽 7~8행 “, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다”를 삭제한다.

○ 3쪽 9행 “2016누67730호” 오른쪽에 “, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다”를 추가한다.

○ 3쪽 10행 “상고기각 판결(2017두4406)을 선고함으로써”를 “심리불속행으로 상고 기각 판결(2017두44060호)을 함으로써 그 무렵”으로 고친다.

2. 전속관할 위반에 관한 직권 판단

• 가. 행정소송에서도 항소심에서 사건에 대하여 본안판결을 한 때에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하므로(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제451조 제3항) 항소심판결이 아닌 제1심판결에 대하여 제1심법원에 제기된 재심의 소는 재심 대상이 아닌 판결을 대상으로 한 것으로서 재심의 소송요건을 결여한 부적법한 소송이 지 단순히 재심의 관할을 위반한 소송이라고 볼 수는 없으나, 재심소장에 재심을 할 판결로 제1심판결을 표시하고 있다고 하더라도 재심의 이유에서 주장하고 있는 재심사 유가 항소심판결에 관한 것이라고 인정되는 경우(항소심판결과 제1심판결에 공통되는 재심사유인 경우도 같다)에는 그 재심의 소는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 재 심을 할 판결의 표시는 잘못 기재된 것으로 볼 것이므로 재심소장을 접수한 제1심법원 은 그 재심의 소를 부적법하다 하여 각하할 것이 아니라 재심 관할법원인 항소심법원 에 이송하여야 한다(대법원 1995. 6. 19.자 94마2513 결정 등 참조). 그리고 이 경우 제1심법원이 만약 이와 같은 조치를 취하지 아니하고 심리한 후 재심의 소를 각하하 는 판결을 하고 이에 대하여 재심원고의 항소로 사건이 항소심법원에 적법하게 계속 된 때에는 항소심법원으로서는 제1심판결을 전속관할 위반을 이유로 취소하고 제1심법 원으로부터 이송받은 경우와 마찬가지로 재심사건을 심리․판단하여야 한다고 봄이 타 당하다(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카33442 판결 참조).
• 나. 원고는, 제1심법원에서 이 사건 재심대상판결의 제1심판결을 재심대상판결로 특 정하면서 민사소송법 제451조 제1항 제9호 의 재심사유(판결의 영향을 미칠 중요한 사 항에 관하여 판단을 누락한 때)가 있다고 주장하였다. 그러나 이 사건 재심대상판결과 그 제1심판결 이유를 대비하여 볼 때, 원고 주장 의 재심사유는 두 판결 모두에 공통되는 것이고, 이 사건 재심대상판결은 원고의 청구 를 기각한 그 제1심판결이 정당하다는 취지로서 본안판결임이 분명하므로, 이 사건 재 심의 소는 위 법리에 따라 항소심판결인 이 사건 재심대상판결을 대상으로 한 것이라 고 봄이 타당하다. 그런데도 제1심법원은 항소심법원으로 이송하지 아니한 채 직접 심리․판단하였으 므로 제1심판결은 결국 전속관할 위반으로 취소되어야 한다.

3. 이 사건 재심의 소의 적법 여부

• 가. 원고의 주장 요지 구 주택법 시행령(2010. 7. 6. 대통령령 제2254호로 개정된 것) 제2조의2 제3호가 시행됨으로써 오피스텔이 준주택의 범위에 포함되게 되었고, 원고는 위 규정이 시행된 후에 이 사건 오피스텔을 취득하였으므로, 원고가 위 오피스텔을 주거용으로 임대한 것은 처음부터 면세사업을 한 것이지 면세전용에 해당하지는 아니한다. 이 사건 재심대상판결에는 ‘이 사건 오피스텔을 주거용으로 임대한 것이 면세전용 에는 해당하지 아니한다’는 원고 주장에 대한 판단이 누락되어 있고, 이는 판결에 영향 을 미칠 중요한 사항에 해당한다. 따라서 재심대상판결과 그 제1심판결을 모두 취소하고, 이 사건 처분을 취소하여 야 한다.
• 나. 판단 1) 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 단서의 규정에 비추어 볼 때, 상고이유에서 주장하여 상고심 판결의 판단을 받은 사유로써는 확정된 그 원심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없고, 만약 그 원심판결에 판단 누락이 있다면 그 판결의 정본을 송달받아 판결이유를 읽으면 당장 알 수 있는 것이므 로 달리 특별한 사정이 없는 이상 상고이유로 이를 주장하지 아니하였다면 알고도 주 장하지 아니한 것으로 볼 것이어서 역시 재심의 소를 제기할 수 없다. 결국, 달리 특별 한 사정이 없는 이상 상고심에서 판단누락을 상고이유로 주장하였는지에 관계없이 그 원심판결에 대하여는 적법한 재심사유가 될 수 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011재 두285 판결, 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005다58236 판결 등 참조). 그리고 이는 재심 대상판결에 대한 상고가 상고심절차에 관한 특례법 제4조 에서 정한 심리불속행 판결에 의하여 기각된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다50944 판결 참조).

2. 이 사건에 관하여 보면, 재심대상판결이 2017. 4. 12. 선고되어 2017. 4. 17. 원 고에게 그 정본이 송달된 사실과 원고가 재심대상판결에 불복하여 대법원에 상고를 제 기하였으나 2017. 8. 24. 심리불속행으로 상고가 기각됨으로써 그 무렵 재심대상판결이 확정된 사실은 기록상 분명하거나 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 결국 위 법리에 따 라 재심대상판결에 대한 상고심에서 그 주장과 같은 판단누락을 상고이유로 주장하였 는지에 관계없이 재심대상판결에 대하여 판단누락을 이유로 재심의 소를 제기할 수 없 다(더구나 기록에 의하면, 원고는 당시 상고이유로 이 사건에서처럼 ‘법령에서 정한 준주택을 취득하여 주거용 임대에 사용하는 것은 면세전용이 아니므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다’고 주장한 바도 있음이 인정된다).

따라서 제1심판결을 취소하고, 이 사건 재심의 소는 부적법하므로(대법원 1991. 11.

12. 선고 91다29057 판결, 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다2126 판결 등 참조), 이를 각하한다.