공사대금을 부풀리는 방법으로 거짓 세금계산서를 수취하였는지 여부 및 다시 반환받은 금액의 상여 소득처분의 적정여부

사 건 2017누68273 법인세등부과처분취소 원고, 피항소인

○○이엔티 주식회사 피고, 항소인

○○세무서장, ○○지방국세청장 제1심 판 결 서울행정법원 2016구합72341(2017.08.11.) 변 론 종 결

2018. 5. 31. 판 결 선 고

2018. 6. 28.

1. 제1심판결 중 피고 ○○지방국세청장에 관한 부분을 취소한다

2. 피고 ○○지방국세청장이 2013. 8. 12. 한 [별지2] 소득금액 변동통지 내역 기재 소득금액 변동통지를 취소한다.

3. 원고의 피고 ○○세무서장에 대한 항소를 기각한다.

4. 원고와 피고 ○○세무서장 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 ○○지방국세청장 사이에 생긴 소송 총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 위 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고에 대하여, ① 피고 ○○세무서장이 2013. 8. 1. 한 [별지1] 과세처분내역 기재 2009사업연도 법인세 부과처분(가산세 포함) 및 2009년 제2기, 2010년 제1, 2기, 2011년 제1, 2기 각 부가가치세 부과처분(각 가산세 포함) 중 각 [별지1] 과세처분내역 ‘가항’ 기재 각 금액을 초과하는 부분, ② 피고 ○○지방국세청장이 2013. 8. 12. 한 [별지2] 소득금액 변동통지 내역 기재 각 소득금액 변동통지를 모두 취소한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결서 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

이 사건 임직원들이 허AA로부터 받은 이 사건 지급금은 원고가 재하도급 공사대금을 부풀린 다음 허AA로부터 돌려받은 것이 아니라 허AA가 자신의 재산으로 지급한 사례금 또는 투자금에 불과하다. 즉, 김BB이 받은 1억 9,500만 원, 장CC가 받은 4,900만 원, 박DD가 2009년 및 2010년에 받은 1억 200만 원은 허AA가 공사 하도급에 관한 감사의 표시로 사례금으로 지급한 것이다. 박DD가 2011년에 받은 3억 2,000만 원 및 정EE이 받은 4억 9,000만 원은 허AA가 동업을 하기로 하고 지급한 투자금이다. 따라서 원고가 이 사건 지급금만큼 재하도급 공사대금을 부풀렸음을 전제로 한 청구 취지 기재 각 처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)은 위법하다.

• 가. 인정사실

1. 원고와 허AA 사이의 재하도급 공사계약의 체결 등

• 가) 원고는 원수급자(○○건설 등)로부터 △△△△△ 파주공장 신축공사(2009년 9월~2010년 5월) 중 철골공사(이하 ‘△△△△△ 철골공사’라 한다)를 계약금액 111억 3,700만 원에 하수급하여, 그중 철골설치공사(이하 ‘△△△△△ 철골설치공사’라 한다)를 2009년 9월경 허AA에게 재하도급하였다. △△△△△ 철골설치공사의 공급가액은 당초에는 5억 8,320만 원이었으나, 이후 공급가액이 12억 1,000만 원(부가가치세 포함 공급대가 13억 3,100만 원)으로 증액되었다.
• 나) 원고는 원수급자로부터 △△△△플레이 P9-PJ 공사(2010년 7월~2011년 7월)중 철골공사(이하 ‘P9 철골공사’라 한다)를 계약금액 439억 8,700만 원에 하수급하여, 그중 철골설치공사(이하 ‘P9 철골설치공사’라 한다)를 2010년 8월경 허AA에게 재하도급하였다. P9 철골설치공사의 공급가액은 당초 14억 2600만 원이었는데, 이후 47억 6,420만 원(부가가치세 포함 공급대가 52억 4,062만 원)으로 증액되었다.
• 다) 원고는 허AA로부터 위 각 철골설치공사에 관하여 공급가액 합계 59억 7,420만 원(부가가치세 포함 공급대가 65억 7,162만 원)의 세금계산서를 수취하였다.

2. 이 사건 임직원들에 대한 이 사건 지급금의 지급 허AA는 [별지3] 기재와 같이 원고로부터 공사기성금액을 지급받으면 그 다음날 또는 며칠 내로 이 사건 임직원들에게 돈을 송금하여, 합계 11억 5,600만 원을 송금하였다. 그 과정에서 허AA는 이 사건 임직원들 명의의 계좌뿐만 아니라 이들의 배우자들의 계좌로도 돈을 송금하였다.

3. 허AA의 국세청 진술 및 종합소득세 수정신고 등

• 가) 허AA는 2013. 5. 14. ○○지방국세청에서의 최초 진술 시에는 이 사건 지급금을 이 사건 임직원들에게 송금한 이유에 대하여, “당초 세금계산서를 발행할 때 정EE 이사가 운영비와 기타 경비 등의 명목으로 이 사건 지급금만큼 업(UP)시켜서 발행해달라고 하여 그렇게 하고, 그 후 정EE이 알려준 김BB과 그의 처 전FF 계좌, 정EE과 그의 처 권GG 계좌, 박DD와 그의 처 손HH 계좌, 장CC 계좌로 이 사건 지급금을 입금시켰다”고 진술하였다. 허AA는 그 후 진술을 번복하여, 2013. 5. 20.자로 “2년 전 일을 더듬어보니 세금계산서를 업시켜서 발행한 것이 아니라 8개월 동안 원가절감 및 주․야 철야 돌관 작업비를 받았다. 김BB에게는 감사 표시로, 그 외 3명에게는 건설업계 관행과 투자금으로 지급하였다”라는 취지의 진술서(갑 제7호증의 1)를 제출하였다. 허AA는 2014. 3. 25. 경찰에서, “김BB에게는 공사대금으로 받아 집행하고 남은 돈을 돌려드린 것이다. 설계변경과 공기단축을 위해 주야 철야근무를 하여 돈을 많이 벌었다. 정EE, 박DD에게 지급한 돈은 투자 겸 차용금이다. 2014. 5. 이후가 변제기한이라 상환을 받지 못하였다. 제가 운영하는 성광스틸은 유동 현금자산이 5~6,000만 원 정도 된다. 2013. 5. 14. ○○지방국세청에서 조사받을 때에는 조서를 보지도 않았다. 당시 사례금, 투자금으로 주었다고 진술하였고, 조서에 지장을 찍으라고 하기에 제대로 읽어보지도 않고 지장을 찍었다. 지금 진술하는 것과 똑같이 진술하였다. 공사대금이 부풀려진 것이 아니라 실제 기성보다 선기성 내지 과기성을 요청하였다는 진술을 하였는데, 그 진술을 위와 같이 잘못 기재한 것 같다”라고 진술하였다.
• 나) 허AA는 그 후인 2014. 5. 15. “원고와의 공사금액을 실제보다 부풀려 증액된 공사대금을 결제받아 임직원 계좌를 통해 전액 반환하였다”라고 하면서, 2009년부터 2011년 귀속 종합소득세 수정신고를 하였다.

4. 관련 형사사건의 경과

• 가) 김BB과 원고는, “2009. 10. 23.부터 2012. 1. 27.까지 10회에 걸쳐 원고의 부가가치세 신고를 하면서 허AA로부터 11억 5,600만 원 상당의 재화나 용역을 공급받지 않았음에도 같은 금액 상당의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 공급가액을 허위 기재한 매입처별 세금계산서합계표 10장을 제출하여 조세범 처벌법을 위반하였다.”라는 점에 대하여 수사를 받았다. ○○○○지방검찰청 검사는 2014. 7. 28. “박DD, 정EE, 허AA 등에 대하여 배임수․증재죄가 성립하는 것은 별론으로 하고, 조세범 처벌법위반의 피의사실을 인정할 증거가 부족하다”는 이유로 혐의 없음(증거불충분)의 불기소 처분을 하였다.
• 나) 김BB, 박DD, 정EE, 장CC, 허AA(이하 ‘김BB 등’이라 한다)는 ○○○○지방법원 2014고합909, 1243(병합)호로 이 사건 지급금을 수수하여 배임수․증재죄를 저질렀다는 점에 대하여 기소되었다. 위 사건에서 김BB 등은 원고가 허AA에게 이 사건 지급금 상당액을 포함하여 공사대금 명목으로 지급한 돈이 모두 정당한 공사대금임을 전제로 하여, 이 사건 지급금을 사례금, 투자금 명목 등으로 수수하였을 뿐 부정한 청탁의 대가로 수수한 것이 아니라고 다투었다. 이에 대하여 위 법원은 2015. 5. 15. “박DD가 2009. 11. 11.부터 2010. 12. 27.까지 수령한 합계 1억 200만 원, 김BB이 수령한 1억 9,500만 원, 장CC가 수령한 4,900만 원”은 모두 허AA로부터 위 각 공사 관련 부정한 청탁을 받고 취득한 것이라는 이유로 그들의 각 배임수재의 점, 허AA의 배임증재의 점을 유죄라고 판단하였다. 위 법원은, 박DD가 2011. 5. 13. 이후 수령한 합계 3억 2,000만 원, 정EE이 수령한4억 9,000만 원에 대하여는 허AA로부터 동업을 위한 회사설립비용으로 실제 투자받거나 차용하였을 개연성을 배제할 수 없다“는 이유로 무죄라고 판단하였다. 위 판결에 대하여 김BB, 박DD, 장CC 및 검사가 ○○○○법원 2015노1585호로 항소하였으나, 김BB은 2015. 11. 5. 항소를 취하하였고, 위 법원은 2016. 1. 15. 위 각 항소를 모두 기각하였다. 위 판결에 대하여 박DD가 대법원 2016도1279호로 상고하였다가 2016. 1. 27. 상고를 취하하였다.

5. 박DD, 정EE의 차용증, 변제약정서 작성 박DD는 2011. 5. 13.경 허AA로부터 1억 원을 변제기 2014. 1. 12., 2억 2,000만 원을 변제기 2014. 5. 13.로 각 정하여 합계 3억 2,000만 원을 차용한다는 내용의 차용증을, 정EE은 허AA로부터 회사설립비용으로 변제기를 2014. 5. 30.로 정하여 2011. 2. 26. 1억 원, 2011. 4. 13. 1억 2,000만 원, 2011. 5. 12. 1억 7,000만 원, 2011. 7. 28. 1억 원 합계 4억 9,000만 원을 각 차용한다는 내용의 차용증을 각 작성하였다. 그런데 박DD, 정EE이 허AA에게 위 돈을 변제하거나 허AA로부터 변제 독촉을 받은 바 없다. 정EE은 2013. 6. 17. 원고(대표이사 이JJ)에게, “△△기업(허AA)로부터 개인적으로 사례금 4억 9,000만 원을 받았다. 위 돈을 2013. 9. 30.까지 원고에게 변제하겠다”라는 취지의 변제약정서(을 제13호증)를 작성․교부하였다. 박DD는 2013. 6. 17. 원고(대표이사 이JJ)에게, “△△기업으로부터 받은 사례금과 관련한 사실을 모두 인정한다. 수령금 4억 2,200만 원에 대해서는 최대한 이른 기일 내에 변제할 것을 확약한다”라는 내용의 변제약정서를 작성․교부하였다. 그 후 박DD는 2013. 12.까지 원고에게 위 4억 2,200만 원을 모두 변제하였다.

6. 김BB, 장CC에 대한 손해배상 청구 소송 경과

• 가) 원고는 2013. 12. 27. 김BB, 허AA를 상대로 ○○○○지방법원 2013가합 92922호로 “원고의 대표이사이던 김BB이 허AA로부터 1억 9,500만 원만큼 부풀린 거짓 세금계산서를 수취하는 등 모두 11억 5,600만 원 상당의 허위 매입세금계산서를 수취하여 부가가치세 및 가산세 29,768,306원, 법인세 및 가산세 63,832,550원, 법인세할 주민세 및 가산세 4,725,744원을 추가로 납부하게 되었다”는 등을 주장하면서 손해배상 청구의 소를 제기하였다. 이에 대하여 위 법원은 2015. 1. 14. 김BB에 대한 조세범 처벌법위반의 점에 대하여 불기소처분이 내려진 점에 비추어 원고가 주장하는 허위 매입세금계산서 발급 및 수취 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 원고의 청구를 배척하였다. 위 사건의 항소심인 ○○○○법원 역시 이 부분 제1심의 판단을 그대로 유지하였고(○○○○법원 2016. 2. 25. 선고 2015나6267 판결), 위 판결은 그 무렵 상고기간 경과로 그대로 확정되었다.
• 나) 원고는 2014. 1. 10. 장CC를 상대로, “허AA가 정EE 등의 부탁을 받고 이 사건 지급금만큼 세금계산서를 높여 발행함으로써 원고로 하여금 부가가치세, 법인세를 추가로 부담하게 하였다”고 주장하면서 ○○○○지방법원 2014가단5478호로 장CC가 수령한 4,900만 원 및 그로 인하여 원고가 부담한 제세금 33,141,323원에 대한 손해배상을 청구하였다. 위 법원은 2015. 5. 21. 원고의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 이에 대하여 장CC가 ○○○○지방법원 2015나35552호로 항소를 제기하였는데, 2015. 9. 24. “장CC가 원고에게 3,000만 원을 지급”하기로 하는 내용으로 조정이 성립되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 12, 14, 27호증, 을 제7, 11 내지 15호증(가지 번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
• 나. 쟁점의 소재 타인을 위하여 금전 등을 보관․관리하는 자(이하 ‘금전보관자’라 한다)가 공사의 시행이나 물품의 구입을 위하여 수의계약을 체결하면서 해당 공사업자 등으로부터 돈을 수수한 경우, 그 돈의 성격이 부정한 청탁의 대가로 받은 재물인지, 아니면 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전 약정한 다음 돌려받은 횡령금인지 여부는, 돈을 수수한 당사자들의 의사, 계약의 내용과 성격, 계약금액과 수수한 금액 사이의 비율, 수수한 돈의 액수, 그 계약이행으로 공사업자 등이 얻을 수 있는 적정한 이익, 공사업자 등이 금전보관자로부터 공사대금 등을 수령한 시기와 돈을 그에게 교부한 시간적 간격, 공사업자 등이 교부한 돈이 공사대금 등으로 수령한 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 한다. 한편 금전보관자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하고, 부풀린 금액을 자신이 되돌려 받기로 사전에 약정한 다음 그에 따라 수수한 돈은 성격상 부정한 청탁을 받고 취득한 재물이 아니고 횡령금에 해당한다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결 등 참조). 피고는, 허AA가 이 사건 임직원들과 사이에 이 사건 지급금만큼 공사대금을 부풀린 금액에 공사계약을 체결하고, 부풀린 금액을 이 사건 임직원들에게 되돌려 주었음을 전제로 이 사건 각 처분을 하였다. 따라서 피고는 이 사건 지급금이 부정한 청탁의 대가(혹은 허AA의 사례금 또는 투자금)가 아니라 이 사건 임직원들의 횡령금에 해당한다고 보고, 이 사건 각 처분을 하였다고 할 수 있다. 이에 대하여 원고는, 허AA와의 계약에 따른 각 철골설치 공사대금은 실제 공사대금과 일치하고, 이 사건 지급금은 사례금이거나 투자금(관련 형사판결에 따르면, 일부는 이 사건 임직원들이 허AA로부터 부정한 청탁을 받고 취득한 재물)일 뿐이라고 주장한다. 결국 이 사건의 쟁점은 이 사건 지급금이 피고의 주장과 같이 이 사건 임직원들의 횡령금인지, 아니면 원고의 주장과 같이 사례금 또는 투자금 내지 부정한 청탁의 대가 인지 여부라 할 수 있다.
• 다. 이 사건 지급금의 성격 위 인정사실에서 알 수 있는 아래의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 지급금은 허AA가 이 사건 임직원들과 사이에 실제 공사대금보다 이 사건 지급금만큼 부풀려진 금액에 공사계약을 체결한 다음 되돌려준 횡령금에 해당한다고 보는 것이 타당하다.

1. 허AA는 당초에는 이 사건 지급금만큼 부풀려 세금계산서를 발행한 다음 이 사건 임직원들과 그들의 친족 명의 계좌로 돌려주었다는 취지로 진술하였다. 이는 과세관청의 조사과정에서 작성된 납세의무자 아닌 자의 진술이라고 할 것이지만, 뒤에서는 보는 여러 사정과 부합하여 그 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. 허AA는 그 후 위 진술이 오래 전 일이라 기억이 정확하지 않은 것이라거나(2013. 5. 20.자 진술서), 조사관의 오해로 인하여 실제 자신의 진술과는 다르게 기재된 것이라고(2014. 3. 25.자 진술조서) 하여 위 진술을 번복하였다. 위 진술 번복 경위에 관한 허AA 스스로의 해명에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 쉽게 납득되지도 않는다. 허AA는 수사기관에서의 번복 진술 후인 2014. 5. 15. 이 사건 지급금만큼 공사금액을 부풀려 신고하였다고 하면서 2009~2011년 귀속 종합소득세 수정신고를 하였다.

2. 허AA는 공사기성금액을 수령하면 며칠 내에 곧 바로 이 사건 임직원들에게 돈을 송금하였다.

3. 이 사건 지급금은 총 공사금액 65억 7,162만 원의 17.5%에 달하는 금액이다. 그런데 허AA는 처 명의의 아파트 외에는 부동산․현금 등 개인자산이 특별히 없고, 개인사업체인 △△스틸의 현금자산은 5~6,000만 원 정도에 불과하였다.

4. 박DD, 정EE이 허AA로부터 받은 돈 중 합계 8억 1,000만 원이 투자금 내지 차용금이라면 허AA에게 이를 변제하여야 할 것임에도, 이들은 2013. 6. 17.경 원고에게 위 돈을 포함한 수령액 전액을 변제하기로 하는 변제약정서를 작성․교부하였고, 박DD는 허AA로부터 수령한 4억 2,200만 원(사례금이라고 하는 1억 100만 원 + 투자금이라고 하는 3억 2,000만 원) 전액을 원고에게 지급하였다. 반면 허AA는 박DD, 정EE으로부터 위 투자금 또는 대여금을 변제받거나 이들에게 변제 독촉을 한 바 없다.

5. 민사소송이나 세무소송에서 형사재판에서 인정된 사실에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 이미 확정된 관련 있는 형사판결에서 인정된 사실은 이를 채용할 수 없는 특별한 사정이 나타나 있지 아니하는 한 사실 인정의 유력한 자료가 되어서 이를 함부로 배척할 수 없는 것이기는 하다(대법원 1985. 10. 8. 선고 84누411 판결 참조). 그런데 관련 형사사건에서, 검사는 이 사건 지급금이 포함된 공사대금이 실제 공사금액이라는 김BB 등의 주장[김BB 등은 횡령(또는 조세범 처벌법위반 및 이에 따른 과세 처분)의 책임을 지는 위험 대신 배임수․증재를 전략적으로 선택한 결과일 수 있다]을 받아들여 조세범 처벌법위반의 점에 대하여는 혐의 없음 처분을 함과 아울러 이 사건 지급금이 부정한 청탁의 대가로 수수된 것임을 전제로 김BB 등을 배임수․증재의 점으로 기소하였다. 그 후 형사재판에서 김BB 등은 이 사건 지급금 상당액이 공사대금으로 허AA에게 귀속되었다가 김BB 등에게 사례금, 투자금 등의 명목으로 지급된 것이라는 취지로만 다투었다. 그에 따라 위 사건 담당 재판부는 그중 투자금 또는 대여금 명목이라고 다투어진 합계 8억 1,000만 원(박DD에게 지급된 3억 2,000만 원, 정EE에게 지급된 4억 9,000만 원)에 대하여는 무죄라고 판단하였고, 나머지 3억 4,600만 원에 대하여는 부정한 청탁의 대가라고 판단한 것이다. 이와 같이 관련 형사재판에서는 이 사건 지급금 상당액이 실제 공사대금으로 허AA에게 정당하게 지급되었음을 전제로 하여, 허AA로부터 이 사건 임직원들에게 지급된 이 사건 지급금이 부정한 청탁의 대가인지 의례적인 사례금 또는 투자금인지 여부만이 쟁점이 되었다. 따라서 이 사건 지급금 상당의 금원이 실제 공사대금인지 아니면 부풀린 가공의 공사대금인지 여부가 쟁점인 이 사건과는 서로 쟁점을 달리한다고 할 수 있다. 이러한 사정 및 앞서 본 여러 사정을 종합하면 이 법원이 위 형사재판에서 유죄로 인정된 사실과 다른 사실을 인정할 만한 특별한 사정이 인정된다. 한편 원고와 김BB에 대한 조세범 처벌법위반의 점에 대한 혐의 없음 결정 및 이 사건 지급금 중 8억 1,000만 원에 대한 형사 재판부의 무죄 판단은 피의사실 내지는 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 취지이고, 원고의 김BB, 허AA에 대한 손해배상 청구판결 역시 청구원인 사실을 인정할 증거가 부족하다는 취지에 불과하다. 이 법원으로서는 위 사정에 앞서 본 여러 사정을 종합하여 이 사건 지급금을 횡령금이라고 판단할 수 있고, 이러한 판단이 위 각 불기소 처분 및 민사 확정판결의 사실인정과 배치된다고 볼 수 없다.

• 라. 부가가치세 및 법인세 부과처분 취소청구에 관하여 이 사건 지급금 상당액은 재하도급 공사대금을 부풀려 형성된 가공매입액을 허AA로부터 돌려받은 것이므로, 이를 전제로 한 이 사건 부가가치세 및 법인세 부과처분은 정당하다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
• 마. 소득금액 변동통지 취소청구에 관하여

1. 관련 법리 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자 등이 그의 지위를 이용하여 법인의 수익을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시킨 금원 가운데 법인의 사업을 위하여 사용된 것이 분명하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 상여 내지 임시적 급여로서 근로소득에해당한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결등 참조). 한편 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고(대법원 1989. 3. 28. 선고 87누880 판결 참조), 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다할 것이며, 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우에는 이와 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결 참조). 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 증명하여야 한다(대법원2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 참조).

2. 김BB에 대한 지급금에 관하여 앞서 든 각 증거에 의하면, 김BB은 2006. 12. 20. 원고를 설립하여 대표이사로서 원고를 경영하여 오던 중 2009. 3.경 자금 부족에 직면하여 이JJ을 원고의 회장으로 영입한 사실, 이JJ은 그 무렵 원고 회사에 자금을 투자하여 원고 발행주식의 87%를 보유하게 된 사실을 인정할 수 있고, 2013년 세무조사 결과 이 사건 지급금 문제가 불거지자 원고는 김BB, 허AA를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같이 김BB이 횡령행위에 이르게 된 경위, 김BB이 대표이사의 직위에 있었으나 대주주로서 원고 운영을 총괄하는 회장이 별도로 있어 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우와 마찬가지로 보이는 이상 김BB이 대표이사였다는 사정만으로 김BB의 의사를 원고의 의사와 동일시하거나 원고와 김BB의 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기는 어려운 점, 원고가 김BB의 횡령을 묵인하였다거나 추인하였다고 볼 사정이 없고, 이 사건 지급금의 존재를 알게 되자 김BB에 대한 권리행사에 착수한 점 등 횡령 전후의 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 횡령 당시 곧바로 회수를 전제로 하지 않은 것으로서 횡령금 상당액의 자산이 사외유출되었다고 보기는 어렵다.

3. 박DD, 정EE, 장CC에 대한 지급금에 관하여 박DD 등은 원고의 피용자로서 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하였으므로, 원고는 이들에 대하여 손해배상채권 등을 취득하였다 할 것이어서, 각 횡령금 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없다. 더욱이 박DD, 정EE은 원고에게 각 횡령금 상당액을 반환하기로 하는 약정을 체결하였고, 박DD는 횡령금 전액을 원고에게 반환하였으며, 장CC와 원고 사이에 횡령금 중 일부를 반환하기로 하는 내용의 조정이 성립되기도 하였다. 달리 원고나 실질적 경영자라 할 수 있는 이JJ이 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 박DD 등에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 없다.

4. 소결론 피고 ○○지방국세청장이 이 사건 지급금의 횡령에 원고의 추인이나 묵인이 있었는지 여부에 관계없이 이를 사외유출된 것으로 보아 상여로 소득처분한 것은 위법하므로 취소되어야 한다.

피고 강남세무서장의 이 사건 부가가치세, 법인세 부과처분은 모두 적법하나, 피고 ○○지방국세청장의 이 사건 소득금액 변동통지는 위법하므로 취소되어야 한다. 원고의 피고 ○○세무서장에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하고, 피고 ○○지방국세청장에 대한 청구는 이유 있으므로 인용할 것이다. 제1심판결 중 피고 ○○지방국세청장에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 위 피고에 대한 항소를 받아들여 제1심판결 중 위 피고에 관한 부분을 취소하고, 위 피고의 이 사건 소득금액 변동통지를 취소한다. 제1심판결 중 피고 ○○세무서장에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 위 피고에 대한 항소는 이유 없어 기각한다.