이 사건 배당금을 수취한 법인은 수익적 소유자에 해당하므로 한・스위스 조세조약이 적용됨

사 건 2017누46457 법인세(원천징수)부과처분 취소 원 고 AAA 주식회사 피 고 BB 세무서장 변 론 종 결

2020. 8. 14. 판 결 선 고

2020. 9. 18.

1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.

2. 피고가 2015. 2. 2. 원고에 대하여 한 2013 사업연도 귀속 원천징수분 법인세0,000,000,000원의 부과처분 중 0,000,000,000원 부분을 취소한다.

3. 피고의 항소를 기각한다.

4. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2015. 2. 2. 원고에 대하여 한, 2010 사업연도 귀속 원천징수분 법인세000,000,000원의 부과처분과 2013 사업연도 귀속 원천징수분 법인세 0,000,000,000원의 부과처분을 모두 취소한다. 항 소 취 지

• 가. 원고: 주문과 같다.
• 나. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다

• 가. 원고는 1987. 8. 5. 대한민국에서 설립되어 감광성 제품의 제조 및 판매업을 영위하고 있는 법인이다.
• 나. 룩셈부르크 법인 ‘AAA은 2004년경 원고의 주식 100%를 취득한 후 2009. 9.30.경 완전자회사인 스위스 법인 ‘BBB에게 원고의 주식 100%를 증여하였다(이하 ‘이 사건 증여’라 하고, 위 증여 대상이 된 원고의 주식을 ‘이 사건 주식’이라 한다).
• 다. 원고는 BBB에게, ① 2010. 7. 8. 00,000,000,000원(이하 ‘1차 배당금’이라 한다)을, ② 2013. 3. 15. 00,000,000,000원(이하 ‘2차 배당금’이라 하고, 1차 배당금과 합쳐서 ‘이 사건 배당금’이라 한다)을 각 배당하면서, 1차 배당금에 관하여는 ‘대한민국 정부와 스위스 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피를 위한 협약’(이하 ‘개정 전 한․스위스 조세조약’이라 한다) 제10조 제2항 (가)목에서 정한 제한세율인 10%의 세율을 적용한 법인세 0,000,000,000원을, 2차 배당금에 관하여는 ‘1980년 2월 12일 베른에서 서명된 대한민국 정부와 스위스연방 정부간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피를 위한 협약의 개정의정서’(서명일 2010. 12.28., 발효일 2012. 7. 25., 이하 ‘한․스위스 조세조약 개정의정서’라 하고, 위 개정의정서에 따라 개정된 협약을 ‘개정 후 한․스위스 조세조약’이라 하며, 개정 전과 후의 협약을 합쳐서 칭할 때에는 ‘한․스위스 조세조약’이라 한다) 제4조에서 정한 제한세율인 5%의 세율을 적용한 법인세 0,000,000,000원을 각 원천징수하여 피고에게 신고․납부하였다.
• 라. 이에 대하여 피고는 “이 사건 배당금의 수익적 소유자는 스위스 법인인 BBB가 아니라 룩셈부르크 법인인 AAA이므로 이 사건 배당금에 관하여 한․스위스 조세조약이 아니라 ‘대한민국 정부와 룩셈부르크 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한․룩셈부르크 조세조약’이라 한다)이 적용되어야 하고, 이 사건 배당금의 수익적 소유자인 AAA은 이 사건 배당금을 지급한 원고의 지분 25% 이상을 직접 소유하는 법인에 해당하지 아니하여 한룩셈부르크 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 따른 10%의 제한세율이 아니라 같은 항(나)목에 따른 15%의 제한세율이 적용되어야 한다”는 이유로, 2015. 2. 2. 원고에게 1차 배당금에 관하여 000,000,000원, 2차 배당금에 관하여 0,000,000,000원(= 2차 배당금 69,473,800,000원 × 제한세율 15% - 기납부세액 3,473,690,000원)의 각 원천징수분 법인세를 경정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 마. 원고는 2015. 4. 30. 조세심판원에 이 사건 처분에 관한 심판청구를 하였으나,

2015. 12. 8. 기각되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 갑 제18호증의6의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자의 주장

1. 원고의 주장 BBB는 이 사건 배당금에 관하여 타인에게 이전할 법적 또는 계약상 의무가 없는 사용․수익권을 가지는 수익적 소유자이며, 명의와 실질의 괴리나 조세회피목적도 인정되지 않으므로, 이 사건 배당금에 관하여 한․스위스 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 따른 제한세율이 적용되어야 한다. 만일 실질과세원칙에 따라 룩셈부르크 거주자인 AAA을 이 사건 배당금의 수익적 소유자라고 본다면 그 논리를 일관하여 AAA이 이 사건 주식을 직접 소유하고 있는 것으로 보아야 하고, 한ㆍ룩셈부르크 조세조약에 따르면 수익적 소유자가 배당금을 지급하는 법인의 자본금의 최소한 25% 이상을 직접 소유하는 법인인 경우에는 제한세율이 10%이므로, 제한세율을 15%로 적용하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

2. 피고의 주장 이 사건 배당금의 수익적 소유자는 AAA이다. 이와 달리 이 사건 배당금의 수익적 소유자가 BBB라고 보더라도, BBB에게 이 사건 주식을 증여하여 이전하고도 이 사건 주식에 대하여 지급된 이 사건 배당금을 그대로 다시 이전받은 AAA을 위 배당금의 실질 귀속자라고 보아야 하고, 이러한 명의와 실질의 괴리는 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것이므로 이 사건 배당금에 관하여 한․스위스 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 따른 제한세율이 적용될 수 없다. 나아가 이 사건 주식을 직접 소유하는 법인은 BBB이고, AAA은 이 사건 주식을 간접 소유할 뿐이므로, 이 사건 배당금에 관하여 한ㆍ룩셈부르크 조세조약상 낮은 제한세율을 적용받기 위한 ‘주식의 소유 또는 직접 소유’의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다.

• 나. 관련 법령 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다.
• 다. 관련 법리

1. 한․스위스 조세조약 제10조 제2항 (가)목은 수령인이 상대방 국가의 거주자인 수익적 소유자로서, 배당을 지급하는 법인의 지분 25% 이상을 직접 소유하는 법인인 경우에 배당에 대한 원천지국 과세가, 개정 전 한․스위스 조세조약의 경우에는 총 배당액의 10%를, 개정 후 한․스위스 조세조약의 경우에는 총 배당액의 5%를 초과할 수없도록 규정하고 있다. 이에 따라 우리나라 법인이 스위스의 수익적 소유자인 법인주주에게 배당금을 지급하는 경우에는 위 지분 조건 등을 충족하면 배당 소득에 대한 우리나라의 원천징수 법인세는 법인세법 규정에 불구하고 최대 10% 또는 5% 세율로 제한된다. 위 조약 규정의 도입 연혁과 그 문맥 등을 종합할 때, 수익적 소유자는 당해 사용료 소득을 지급받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용·수익권을 갖는 경우를 뜻한다. 이러한 수익적 소유자에 해당하는지는 해당 소득에 관련된 사업 활동의 내용과 현황, 그 소득의 실제 사용과 운용 내역 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2016두35212 판결 등 참조).

2. 한편 국세기본법 제14조 제1항 에서 규정하는 실질과세의 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다. 그러므로 배당소득의 수익적 소유자에 해당한다고 할지라도 국세기본법상 실질과세원칙에 따라 조약 남용으로 인정되는 경우에는 그 적용을 부인할 수 있다. 즉, 재산의 귀속명의자는 재산을 지배ㆍ관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배ㆍ관리하는 자가 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는 그 명의에 따른 조세조약적용을 부인하고 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배ㆍ관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 과세한다. 그러나 그러한 명의와 실질의 괴리가 없는 경우에는 소득의 귀속명의자에게 소득이 귀속된다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두2451 판결, 대법원 2018. 11. 15. 선고 2017두33008 판결 등 참조). 나아가 국세기본법 제14조 제1항 에 따라 과세의 대상이 되는 소득의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 소득의 실질귀속자가 납세의무를 진다. 세금부과처분의 취소소송에서 과세요건 사실에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있고, 이는 소득의 귀속 명의와 실질 귀속의 괴리 여부가 다투어지는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 6. 28.선고 2018두35025 판결 등 참조).

• 라. 인정사실

1. BBB의 설립 배경과 이 사건 주식 취득 경위

• 가) BBB는 스위스 화학회사인 DDD의 100% 자회사로서 2003. 12. 23. 자본금 100,000.00스위스프랑으로 설립된 스위스 법인으로서 그 법인등 기부에는 그 설립 목적이 “자회사 지분 및 전자․화학 분야의 지적재산권 등의 취득,관리, 처분 등을 목적사업으로 함. 회사는 국내외 지점을 설립할 수 있음. 회사는 직․간접의 모회사 및 자회사에게 유상 또는 무상의 자금 대여 등의 금융을 제공할 수 있고, 그러한 다른 계열회사들의 채무에 대해 회사자산에 대한 담보권 설정이나 회사 자산의 양도담보에 의하거나 여하한 종류의 보증에 의하는 것을 포함하여, 모든 종류의 보증을 설 수 있음. 회사는 특히 국내․외에서 유사한 종류의 사업을 영위하는 회사의 지분에 참여하고, 토지를 취득하거나 처분하는 등의 방식을 통해, 영업의 발전과 회사 목적의 성취를 촉진하고 용이하게 하는 데 적합한 기타의 모든 활동을 수행할 수 있음.”이라고 기재되어 있다.
• 나) 한편 A그룹 전체를 관리하는 회사로서 2004년경 설립된 AAA은 2004. 9.30.경 DDD로부터 BBB의 주식 100%를 인수하여 BBB의 모회사가 되었다.
• 다) BBB의 2009. 8. 24.자 이사회에서 ’AAA로부터 이 사건 주식을 증여받기로 하는 안건을 출석이사 전결로 승인한다‘는 내용의 이사회의사록이 작성되었고, BBB는 2009. 9. 30.경 AAA로부터 이 사건 주식을 증여받아 원고의 주식 100%를 보유하는 완전모회사가 되었다.

2. BBB의 인적․물적 시설 및 사업 활동 등

• 가) BBB의 법인등기부상 이사들로는 이사회 부의장인 Dr. A, 이사회 구성원인 M B, 대표이사인 MP가 등재되어 있다. 그런데 그 중 MP는 A 그룹의 CFO 역할을 겸하고 있었고(한편 2011. 9.경 이전에는 KG가 BBB의 대표이사였던 것으로 보이는데, KG도 A그룹의 CFO 역할을 겸하고 있었다) MB와 Dr.A는 스위스의 법무법인인 S소속 변호사들이었다.
• 나) 이 사건 증여가 있을 무렵 BBB의 법인 사무소는 Mühlebachstrasse 0000 Zürich로서 MB의 변호사 사무실의 소재지와 동일하였는데, 해당 사무소에는 BBB의 회사 상호가 적힌 명판은 따로 게시되어 있지 아니하였고, 이사회 구성원들을 제외하고는 별도로 상주하는 직원은 없었다. BBB의 법인사무소는 2015. 7. 2.부터 2015. 12. 6.까지는 사업장 소재지가 Im Laternenacker 0000 Schaffhausen으로 변경되었고, 2015. 12. 7. 이후로는 그 소재지가 Route de la Verrerie 0000 Coinsins로 다시 변경되었다.
• 다) BBB는 2004년부터 2007년경까지 A소주의 주식을 보유하며 위 회사를 자회사로 두고 있다가 2007. 11. 29. A A소주의 주식을 A홍콩에 전부 매각하였다. 또한 BBB는 2013년경에는 원고의 지분 100% 외에도 A홍콩 서비스의 지분 100%도 소유하고 있었다.
• 라) 또한 BBB는 이 사건 증여 이전인 2008. 12. 23.경에도 이사회 결의 를 통하여 주주인 AAA에 제공한 기존 대여금과 AAA에 지급하여야 하는 배당금을 상계하는 방식으로 AAA에 대한 대여금 채권을 처리하기도 하는 등 모회사에 대한 자금 지원 업무를 수행하여 왔다. 나아가 BBB의 2006 사업연도 감사보고서에 의하면, BBB는 모회사 및 자매회사를 위한 보증인의 의무를 부담한 바도 있다.
• 마) BBB는 매년 재무제표를 작성하여 외부감사인의 감사를 받아왔으며, 매년 이사회를 개최하여 재무제표를 검토하고 이를 정기 주주총회에 제출할 것인지 여부를 결정하거나 감사인 선임 및 이사회의 구성 변경에 대한 승인, 모회사에 대한 배당금 지급 및 대여 안건 등을 처리하여 왔다.

3. 원고에 대한 주주권 행사 및 이 사건 배당금의 사용 내용

• 가) BBB는 원고의 주식 100%를 보유한 주주로서 주주총회에 참석할 권한을 OOO 등 대리인들에게 위임하여 대리인들로 하여금 원고의 주주총회에 참석하여 주주권을 행사하도록 하였다.
• 나) BBB는 원고로부터 1차 배당금 10,450,000,000원(9,407,000스위스프랑)을 지급받은 후 2010. 9. 9.자 이사회 결의를 거쳐 그중 7,615,000스위스프랑을 BBB에 대여하였고, 이후 2011 사업연도에 위 대여금을 AAA에 대한 배당금을 지급한 것으로 대체하여 처리하였다. 또한 BBB는 원고로부터 2차 배당금00,000,000,000원(00,000,000스위스프랑)을 지급받은 후 2013. 3. 19.자 이사회 결의를 거쳐 그중 00,000,000스위스프랑을 AAA에 대여하였다. BBB는 2차 배당금에 기한 위 대여금 채권도 AAA이 추후 지급받을 배당금 채권과 상계하려고 하였으나, 외부감사인이 배당이 불가능하다며 재무제표 감사를 거부하였고, 이 사건 배당금에 대한 과세예고통지를 받게 되어 당초 계획대로 위 대여금 채권을 배당금 채권과 상계하지는 못하였다.

4. 기타 사정 BBB는 스위스국의 거주자로서 스위스법에 따라 연방세, 주세 및 지방세 등 조세를 부담하면서 과세소득이 발생한 2011 사업연도와 2014 사업연도의 경우 연방직접세액을 납부하였다. 원고로부터 이 사건 배당금을 수령함에 따라 과세소득이 발생한 2010, 2013 사업연도의 경우에는 BBB가 스위스국 과세당국에 과세소득을 신고하였으나, 스위스의 수입배당금 공제 규정에 따라 실제 납부한 금액은 존재하지 않는다. 그 외에 BBB는 스위스국에 사회보장보험료도 매년 납부하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 6, 7, 9 내지 13, 18 내지 20, 22, 25호증, 을제4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론전체의 취지

• 마. 판단

1. 이 사건 배당금의 수익적 소유자가 누구인지 위 인정사실들과 앞서 든 증거들 및 갑 제24, 27, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 BBB의 설립 경위, 사업 활동 현황, 이 사건 배당금의 사용 내역 등의 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, BBB는 이 사건 배당금을 AAA 등 타인에게 이전할 법적 또는 계약상의 의무를 부담한 바 없이 그에 대한 사용․수익권을 향유하고 있었다고 할 것이므로, BBB는 한․스위스 조세조약의 거주자로서 위 조약 제10조 제2항 (나)목의 수익적 소유자에 해당한다고 봄이 타당하고, 을 제1 내지 4, 6호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기 부족하다.

① BBB는 당초부터 자회사 관리를 목적으로 하여 설립되었고, 2004년경 AAA에 인수된 후 A소주 및 A홍콩 서비스를 자회사로 두고 관리하면서 배당금을 지급받아 수익을 얻거나 자회사의 경영 지원 업무 등을 수행하는 등 A그룹 내 중간지주회사의 성격을 지니는 회사로서 그 고유의 정당한 사업목적이 인정된다. BBB가 AAA로부터 이 사건 주식을 증여받은 것도 BBB로 하여금 A그룹의 아시아권 자회사를 관리하게 한다는 그룹 차원의 역할 분담에 따른 것으로 보인다.

② BBB는 스위스 소재 사무실에서 이사회를 개최하여 사업과 관련된 주요 의사결정을 수행하였고, 독자적으로 회계처리 및 세무신고를 하여 오는 등 별개의 독립된 실체를 가지고 운영되어 왔다. 자회사 지분 보유 자체를 목적으로 하는 지주회사의 경우는 그 특성상 상주 임직원이나 사무실 없이 상위 회사의 이사 등이 지주회사의 이사직 등을 겸직하며 지주회사의 실질적인 업무를 위탁받아 수행하는 경우도 많다는 점을 고려하면, BBB에 이사회 구성원 외에 별도로 상주하는 직원이 없었다거나 별도의 사무소를 두지 않았다는 사정들만으로는 BBB의 수익적소유자 지위를 부인하기 어렵다.

③ BBB는 원고의 주주로서 원고 주주총회 참석 권한을 적법하게 위임하여 대리인들로 하여금 주주총회에 참석하여 원고의 외부감사인 선임, 재무제표 승인 및 기타 안건들에 대한 의사결정에 참여하는 등 주주로서의 권한을 행사하여 왔으며, 원고의 주주 지위에서 이 사건 배당금을 지급받았다. 또한 BBB는 독자적인 이사회 결의를 거쳐 그중 일부를 모회사인 AAA에 대여할 것을 결정하였다. 이와 같은 BBB의 이사회 결의 및 앞서 본 업무수행 내역 등을 고려할 때, BBB는 이 사건 배당금에 관하여 아무런 재량권도 가지지 않은 것이 아니라 그 사용에 관하여 독자적인 의사결정을 한 것으로 보인다.

④ 이처럼 BBB는 이 사건 배당금을 독자적으로 사용․수익할 수 있는 권한에 기하여 그 사용 방법의 일환으로 AAA에 대한 대여라는 방안을 선택하여 AAA과 새로운 법률관계를 맺게 된 것인바, BBB와 AAA 사이에 사전에 이러한 대여관계를 형성하기로 별도로 특약을 하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 위와 같은 대여관계 자체를 BBB가 이 사건 배당금을 AAA에 이전해야 할 법적 또는 계약상 원인이라고 할 수는 없으며, 달리 BBB가 이 사건 배당금을 AAA에 이전할 법적 또는 계약상의 의무를 부담한다고 볼 만한 자료가 없다. 피고는, BBB가 이 사건 2차 배당금을 재원으로 하여 AAA에 대여한 금액이 추후 상환된 바 없다고 주장하나, 이는 적법하게 설립되어 별도로 존속하는 법인 사이에 이루어진 법률관계 성립 이후의 사정에 불과할뿐더러, BBB의 2015년 사업연도 재무제표 및 감사보고서(갑 제25호증)에 의하면, AAA에 대한 위 금액 상당의 대여금 채권은 상환되어 더 이상 존재하고 있지 않은 것으로 보인다.

⑤ 나아가 이 사건 배당금과 관련된 조세 문제가 발생한 이후의 사정이기는 하나, BBB의 2014. 3. 4.자 이사회의사록에 의하면, BBB는 자회사 및 손자회사의 재무제표를 검토하고 경영상황에 대하여 분석하는 업무를 수행하였고, 2015. 12. 15.경에는 AAA로부터 이 사건 증여와 같은 방식으로, M싱가포르, M홍콩의 주식 전부를 증여받아, 위 각 회사도 자회사로 두게 되었으며, 2015년 및 2016년경에는 관계회사들에 대하여 자금을 대여하고, 2016. 1.경에는 그 명의로 용역계약을 체결하기도 하는 등 중간지주회사로서의 사업 활동을 계속해오고 있다.

3. 실질과세의 원칙에 따라 이 사건 배당금에 대하여 한․스위스 조세조약의 적용을 부인할 수 있는지 여부 앞서 살펴 본 BBB의 설립 경위 및 사업 활동 내용, 독립된 회계처리 및 세무신고 내역, 이사회 결의를 통한 의사결정 과정, 원고에 대한 주주권 행사, 이 사건 배당금의 지배․관리․처분 내역 등에다가 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 BBB에게 이 사건 배당금을 지배ㆍ관리할 능력이 없고 AAA이 BBB에 대한 지배권을 통하여 이를 실질적으로 지배․관리하였다거나 이 사건 증여가 오로지 우리나라의 조세를 회피할 목적에서 비롯되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 국세기본법상 실질과세의 원칙에 의해 이 사건 배당금에 대한 한․스위스 조세조약의 적용을 부인할 수 없다.

① BBB는 AAA의 설립시점 이전에 이미 자회사 지분의 보유․관리라는 독자적 목적을 가지고 설립되어 있던 법인으로서, AAA로부터 이 사건 증여를 받기 이전에도 지분 100%를 보유하는 자회사를 별도로 두고 있었고, 이사회 결의를 통해 모회사인 AAA에 자금을 대여해주는 등의 활동도 하여 왔다. 이처럼 BBB는 중간지주회사로서 역할과 업무를 수행하는 충분한 실체를 갖춘 법인으로서, 원고의 지분과 이 사건 배당금을 실질적으로 지배ㆍ관리하여 온 것으로 보인다.

② BBB의 설립 시점 또는 이 사건 증여가 있을 무렵에는 한․스위스 조세조약 제10조 제2항과 한․룩셈부르크 조세조약 제10조 제2항은 모두 “수익적 소유자가 배당금을 지급하는 법인의 자본금의 최소한 25% 이상을 직접 소유하는 법인(조합은 제외)인 경우에는 총 배당액의 10%, 기타의 경우는 총 배당액의 15%를 초과할 수 없다.”고 규정하고 있었다가 이후 한․스위스 조세조약 개정의정서에 따라 2012. 7.25.부터는 한․스위스 조세조약 제10조 제2항이 “수익적 소유자가 배당금을 지급하는 법인의 자본금의 최소한 10% 이상을 직접 소유하는 법인(동업기업은 제외한다)인 경우 에는 총 배당액의 5%, 기타의 경우는 총 배당액의 15%를 초과할 수 없다.”로 개정되어 그 제한세율이 변경되었다. 이처럼 이 사건 증여 무렵에는 이 사건 배당금을 룩셈부르크 법인인 AAA이 직접 지급받는 경우에 적용되는 제한세율과 스위스 법인인 BBB가 직접 지급받는 경우에 적용되는 제한세율이 동일하여 차이가 없었던바, AAA이 조세회피를 위하여 BBB에 이 사건 주식을 증여할 유인이 있었다고 단정하기 어렵다.

③ 나아가 한ㆍ룩셈부르크 조세조약의 경우에는 국내주식의 양도소득 과세에 대한 별도의 특칙을 규정하고 있지 않은 데 반해 한ㆍ스위스 조세조약의 경우에는 주식양도소득에 대하여 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만 과세하도록 규정하고 있어 BBB가 향후 이 사건 주식을 양도하는 경우 위와 같은 과세 특례를 적용받게 되는 사정이 있더라도, 그것만으로 이 사건 배당금에 관하여 국세기본법상 실질과세원칙에 의해 한ㆍ스위스 조세조약의 적용을 부인할 수 없다. 그와 같은 조세절감이 이 사건 증여의 한 목적이 되었다고 하여 그러한 이유로 BBB가 이사건 배당금의 실질귀속자가 아니라고 본다면, 이는 납세의무자가 가지고 있는 법적형식 선택의 자유를 침해하여 언제나 조세를 더 부담하는 방향으로 의사결정하도록 강요하는 것이 되어 부당하기 때문이다.

④ 한편 이 사건 증여 무렵 BBB의 사무실 주소가 이사 중 1인의 개인 사무실 주소로 되어 있었고, 이사회 구성원을 제외한 별도의 임직원은 존재하지 않았으며, 원고의 직원과 AAA 및 BBB 소속 임직원이 주고받은 이메일 내용에 의하면 AAA 측에서 BBB의 이사 중 1인인 AM에게 원고의 주주총회 및 이사회와 관련하여 위임장 등에 서명을 하라는 취지로 지시하기도 하였다. 그러나 BBB가 중간지주회사의 성격을 지닌 회사로서 자회사의 지분을 보유․관리하는 것을 주된 목적으로 하는 이상, 독립된 사무실 등의 물적 요소나 별도의 임직원을 갖추지 않고도 그와 같은 사업 활동을 수행하는 것이 가능하였다고 볼 수 있고, BBB의 지분 100%를 보유한 AAA이 BBB의 의사결정에 일부 관여하였다는 사정 또한 모회사에 의한 통상적인 수준의 의사 관여로 볼 여지가 있다. 따라서 위와 같은 사정만으로는 BBB가 오로지 조세회피의 목적에서 설립된 도관회사에 불과하다거나 이 사건 주식 및 이 사건 배당금의 귀속에 있어 명의와 실질 간에 괴리가 있다고 인정하기는 어렵다.

4. 소결론 따라서 BBB는 원고의 주식 25% 이상을 직접 소유하고 있는 자로서 이사건 배당금의 수익적 소유자이자 실질귀속자이므로, 이 사건 배당금에 관하여는 한ㆍ스위스 조세조약 제10조 제2항 (가)목에 따른 제한세율이 적용되어야 하는바, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 처분 중 해당 부분을 취소하며, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다