주식 양도가액 중 일부 반환된 금원을 제외하여 양도소득을 산정하여야 함

사 건 서울고등법원-2017-누-38555(2017.10.18) 원고, 피항소인 홍OO 피고, 항소인 OOO세무서장 제1심 판 결 2017.02.03 변 론 종 결 2017.08.30 판 결 선 고 2017.10.18

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2015. 3. 16. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 증여세 000원(가산세 포 함)의 부과처분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여, ① 2015. 3. 9. 한 2004년 귀속 종합소 득세 12,369,240원, ② 2015. 3. 11. 한 2005년 귀속 종합소득세 6,296,430원, ③ 2015.

3. 16. 한 2008년 귀속 증여세 55,575,600원, ④ 2015. 3. 17. 한 2008년 귀속 양도소 득세 95,126,270원의 각 부과처분(각 가산세 포함)을 모두 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4쪽 제18행의 “이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다”를 “이하 위 2004년, 2005년 귀속 종합소득세 부과처분을 ‘이 사건 종합소득세 부과처분’, 위 2008년 귀속 증여세 부과처분을 ‘이 사건 증여세 부과처분’, 위 2008년 귀속 양도소득세 부과처분을 ‘이 사건 양도소득세 부과처분’이라 하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다”로 고치고, 제8쪽 제10행의 “2,583,620,000원”을 “2,583,620,000원(이후 그 중 268,620,000원은 반환하였다)”으로 고치며, 원고가 당심에서 거듭 또는 새로이 하는 주장에 관한 판단을 제2항과 같이 추 가하는 것 외에는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사 소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미 는 제1심 판결에서와 같다).

• 가. 원고의 주장

1. 원고는 허위의 이중계약서를 작성한 것이 아니고, 홍OO 등의 명의로 양도소득 을 신고하였을 뿐 결국 원고가 양도소득세를 전부 납부하였으므로 원고의 행위는 국세 기본법 제26조의2 제1항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 종합소득세 부과처분 및 이 사건 양도소득세 부과처분은 5년의 부과제척기간 이 도과한 이후에 부과되어 위법하다. 설령 원고의 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위’로 평가되더라도 양도소득세의 부과제척기간만 10년이 되어야 하는 것이지, 종합소득의 신고행위에 관한 ‘사기 기타 부정한 행위’가 별도로 있었음이 인정되지 않는 이상 이 사건 종합소득세 부과처분의 부과제척기간은 여전히 5년이 되어야 한다.

2. 원고는 이 사건 각 주식의 양도대가로 홍OO와 약정한 금액을 초과하는 268,620,000원을 홍OO에게 정산금 명목으로 반환하였으므로, 원고가 이 사건 각 주 식의 양도로 지급받은 대가는 2,315,000,000원이다. 따라서 원고가 2,583,620,000원을 수령하였음을 전제로, 양도가액을 2,254,694,381원으로 산정한 이 사건 양도소득세 부 과처분 및 200,000,000원을 고가 양도에 따른 이익으로 본 이 사건 증여세 부과처분은 위법하다.

• 나. 판단

1. 첫 번째 주장에 관한 판단 가) 국세기본법 제26조의2 제1항 의 입법 취지는, 조세법률관계의 신속한 확정을 위하여 원칙적으로 국세 부과권의 제척기간을 5년으로 하면서도, 국세에 관한 과세요 건사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에는 과세관청이 탈루신고임을 발견하기가 쉽지 아니하여 부과권의 행사를 기대하 기 어려우므로, 당해 국세의 부과제척기간을 10년으로 연장하는 데에 있다. 따라서 같 은 항 제1호의 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거 나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위 를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치 는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매 출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧 붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 참조).

• 나) 한편 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액 에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날이 ‘국세를 부과할 수 있는 날’인데 [구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제5항 또는 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제4항, 구 국세기본법 시행령(2009. 2. 6. 대통령령 제21316호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호], ① 당해연도(해당 과세기간)의 양도소득금액, 종합소득금액이 있는 거주자 는 그 양도소득 과세표준, 종합소득 과세표준을 당해연도(해당 과세기간)의 다음연도 5 월 1일부터 5월 31일까지 신고하여야 하며[구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1항, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되 기 전의 것) 제70조 제1항], ② 증여세 납세의무가 있는 자는 증여받은 날이 속하는 달 의 말일부터 3월 이내에 증여세의 과세가액 및 과세표준을 납세지관할세무서장에게 신 고하여야 한다[구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항].
• 다) 위 관련 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 처분의 경위와 을 제1호증의 1 내 지 3, 을 제4, 5, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 각 주식(총 36,300주) 중 20,700주를 홍석호 등에게 명의신탁하고, 2004년 귀속 종합소득세를 신고하면서 배당소득을 과소신고, 2005년 귀 속 종합소득세를 신고하면서 배당소득을 미신고한 점, ② 원고는 ‘자신이 소유한 주식 은 15,600주로서 양도가액이 895,440,000원에 불과하다‘는 취지로 양도소득세 신고를 하면서 그와 같은 내용으로 기재된 주식양도양수계약서를 제출하였고, 홍OO 등 명의 의 양도소득세 신고를 하면서 홍OO 등 명의로 작성된 허위의 주식양도양수계약서를 제출한 점, ③ 이와 같이 원고가 2004년과 2005년 귀속 종합소득세, 2008년 귀속 양도 소득세를 신고하면서 과세대상을 미신고 또는 과소신고 한 것은 이로 인한 누진세율 회피, 수입의 분산 등 조세회피의 목적이 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 설령 원고 의 주장대로 원고가 홍OO 등 명의로 신고한 양도소득세를 전부 납부하여 과세관청이 이 사건 각 주식의 양도와 관련하여 납부받은 양도소득세의 총 금액이 달라지지 않았 다고 하더라도, 원고가 홍석호 등의 명의로 OO운수의 주식을 취득하고 양도한 행위 는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위로서, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 ‘사기 기타 부정한 행 위’에 해당하므로 이 사건 종합소득세 및 양도소득세의 부과제척기간은 모두 10년이다.
• 라) 위 관련 규정과 앞서 본 처분의 경위에 의하면, 이 사건 종합소득세 부과처분 과 이 사건 양도소득세 부과처분은 모두 그 부과제척기간 기산일로부터 10년이 도과하 기 전에 이루어졌음이 역수상 명백하므로(부과제척기간 기산일은, 2004년 귀속 종합소 득세의 경우 2005. 6. 1., 2005년 귀속 종합소득세의 경우 2006. 6. 1., 2008년 귀속 양 도소득세의 경우 2009. 6. 1.이다) 이 사건 종합소득세 부과처분과 이 사건 양도소득세 부과처분이 부과제척기간의 도과로 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2. 두 번째 주장에 관한 판단

• 가) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8, 10, 11, 15호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제6 내지 10호증의 각 기재, 이 법원의 주식회사 국민은행에 대 한 금융거래정보 제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.

① 원고는 2006. 7. 4. 홍OO와 사이에 이 사건 각 주식의 양도대가로 2,400,000,000원을 지급받기로 하는 이 사건 합의를 하였고, 2006. 7. 5. 홍OO로부터 계약금 명목으로 500,000,000원을 지급받았다.

② 원고는 2007. 1. 13. 홍OO와 사이에 ‘잔금 중 100,000,000원을 감한다’는 취 지의 추가 합의(이하 ‘이 사건 추가합의’라 한다)를 하였다[이에 대하여 피고는 갑 제8 호증이 당초 세무조사 당시에는 제출하지 않은 자료로서 인정할 수 없다는 취지로 주 장하나, 당초 세무조사 무렵인 2014. 5. 14. 원고가 제출한 의견서(을 제7호증)에도 이 사건 추가합의의 언급이 있고, 첨부서류에도 갑 제8호증이 기재되어 있는 점에 비추어 그와 같이 볼 수는 없다].

③ 홍OO에 대한 이 사건 각 주식의 양도에 관하여 2008. 5. 2. 원고 명의의 주 식 15,600주를 대금 895,440,000원에 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서, 원고의 아들인 홍OO 명의의 주식 8,160주를 대금 468,384,000원에 양도한다는 내용의 주식 양도양수계약서, 원고의 아들인 홍OO 명의의 주식 6,540주를 대금 375,396,000원에 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서, 원고의 처제인 민OO 명의의 주식 6,000주를 대금 344,400,000원에 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서(이하 위 주식양도양수계 약서들을 통틀어 ‘이 사건 각 주식양도양수계약서’라 한다)가 각 작성(1주당 가격은 57,400원으로 동일하다)되었다.

④ OO운수는 원고에게 이 사건 각 주식의 대가를 지급하기 위하여 2008. 5. 6. 4차례에 걸쳐 총 2,083,620,000원을 출금하였는데, 그 중 268,620,000원과 626,820,000 원의 합계 895,440,000원은 원고 명의의 주식에 대한 대가로, 843,780,000원은 홍OO, 홍OO 명의의 각 주식에 대한 대가로, 344,400,000원은 민성자 명의의 주식에 대한 대가로 각 이 사건 각 주식양도양수계약서에 기재된 금액과 일치한다.

⑤ 원고는 2008. 5. 7. 국민은행 수표번호 ‘OOOOO’의 268,620,000원짜리 수표 를 발행하여 홍OO에게 지급하였고, 홍세기는 같은 날 이를 국민은행 00동 지점에 지급제시한 뒤 268,620,000원을 자신의 계좌로 입금하였다.

• 나) 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 각 주식의 양도대가로 지급받은 금액, 즉 양도가액은 2,315,000,000원(계약금 500,000,000원 + 이 사건 각 주식양도양수계약 서에 기재된 2,083,620,000원 - 정산금 268,620,000원)으로 봄이 상당하다. 이에 대하여 피고는 원고가 정산금 명목으로 반환한 금액이 있다고 하더라도 원 고가 이미 이를 지급받은 이상 정산금을 양도대가에서 제외할 수 없다는 취지로 주장 하나, 이 사건 합의와 이 사건 추가합의의 내용을 종합하면 이 사건 각 주식의 양도대 가는 2,300,000,000원으로 약정된 점, OO운수가 이 사건 각 주식양도양수계약서에 기 재된 금액을 출금한 바로 다음날 원고가 268,620,000원짜리 수표를 발행하여 홍OO에 게 반환한 점 등에 비추어 보면 위 268,620,000원은 원고의 소득으로 귀속되었다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
• 다) 따라서 먼저 이 사건 증여세 부과처분에 관하여 살피건대, 앞서 본 처분의 경 위와 갑 제4호증, 을 제3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 증여세 부과처분은 이 사건 각 주식의 양도로 원고가 지급받은 금액이 2,583,620,000원임을 전제로 하여, 그 중 200,000,000원을 주식의 고가양도에 따른 이익의 증여로 보아 이루어진 것이므로, 위 법하여 전부 취소되어야 한다.
• 라) 한편, 이 사건 양도소득세 부과처분에 관하여 살피건대, 과세처분의 취소를 구하는 소송에서 그 과세처분의 위법 여부는 그 과세처분에 의하여 인정된 세액이 정 당한 세액을 초과하는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이므로 과세관청이 과세표준 과 세액의 산출·결정과정에서 잘못을 저질러 과세처분이 위법한 경우라도 그와 같이 하여 부과고지된 세액이 정당한 산출 세액의 범위를 넘지 아니하고 잘못된 방식이 과 세단위와 처분사유의 범위를 달리하는 정도의 것이 아니라면 정당세액 범위 내의 부과 고지처분이 위법하다 하여 이를 취소할 것은 아닌데(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004두 3823 판결 등 참조), 앞서 본 처분의 경위와 갑 제5호증, 을 제2호증의 각 기재에 의하 면 이 사건 양도소득세 부과처분은 양도가액을 2,254,694,371원으로 보아 이루어진 것 이므로 위 양도가액이 이 사건에서 양도가액으로 밝혀진 2,315,000,000원의 범위 내에 있고 그 계산방식이 과세단위와 처분사유의 범위를 달리하는 것이 아니어서, 결국 이 사건 양도소득세 부과처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

그렇다면 이 사건 증여세 부과처분은 위법하여 취소되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 아래에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하 고, 이 사건 증여세 부과처분을 취소하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.