이 사건 약정은 최초의 협의 분할 약정으로 볼 수 없어 이 사건 부과처분은 위법하지 않음

사 건 2016누41806 원 고 오OO 외 2 피 고 OO세무서장 변 론 종 결

2017. 6. 7. 판 결 선 고

2017. 6. 21.

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

• 가. 피고 OO 세무서장이 20 OO. O. O. 원고들에 대하여 한 각 증여세 2, OOO, OOO, OOO 원(가산세 포함)의 부과처분 중 1, OOO, OOO, OOO 원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 취소한다.
• 나. 원고들의 피고 OO 세무서장에 대한 나머지 청구 및 원고 오 OO 의 피고 서울특별시 OO 구청장에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송 총비용 중 원고들과 피고 OO 세무서장 사이에 생긴 부분의 2/3는 원고들이, 나머지는 피고 OO 세무서장이 각 부담하고, 원고 오 OO 와 피고 서울특별시 OO 구청장 사이에 생긴 부분은 원고 오 OO 가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고들이 원고들에게 한 제1심 판결 별지1 ‘이 사건 부과처분’표 기재 각 부과처분을 취소한다.

제1심 판결을 취소하고, 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 3면 11, 12행의 괄호 “()”를 “{ }“으로, 12, 13행의 괄호안의 “이하 ‘이 사건 증여재산’이라 한다“를 ”이하 ‘이 사건 증여재산’이라 한다. 계산상 4, OOO, OOO, OOO 원이나 증여세 결정결의서에 따른다(이하 같다)“로 각 고치는 외에는 제1심 판결 해당 부분(2면 6행부터 3면 19행까지)의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

• 가. 원고들의 주장 피고 OO 세무서장은 20 OO. O. O. 이 사건 증여세 부과처분일로부터 3년 2개월가량이 경과하여 항소심 변론종결이 임박한 시점에서야 이 사건 증여세 부과처분의 근거조항에 관하여 종전에 내세운 “구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제31조 제3항”을 뒤늦게 “상증세법 제2조 제1항, 제4조 제2항”으로 변경하였다. 이러한 처분근거의 변경은 실기한 공격방어방법에 해당함은 물론 납세의무자만 동일할 뿐 근거법령, 증여시기, 증여대상, 증여재산가액 등 과세요건을 달리하여 과세의 기본적 사실관계가 같다고 볼 수 없으므로 허용되지 아니한다.
• 나. 판단 을가 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 점을 고려하면 피고 OO 세무서장이 항소심 변론종결에 임박해서야 뒤늦게 처분근거를 변경한 것이 아니므로 피고 OO 세무서장의 처분근거에 관한 주장이 실기한 공격방어방법에 해당한다거나 처분사유의 변경이 허용되지 아니하는 주장에 해당한다고 볼 수 없다.

① 당사자 사이에 이 사건 약정의 성격 내지 실체를 둘러싸고 상속재산의 분할인지 증여계약인지에 관하여 다툼이 되어 왔는데, 피고 OO 세무서장은 제1심에서 이 사건 약정이 상속재산의 재분할로서 구 상증세법 제31조 제3항이 적용됨을 주장하다가(20 OO. OO. OO.자 준비서면 4면), 원고 오 OO 가 원고 우 OO, 김 OO 에게 매매대금을 현금으로 증여한 것으로서 매매대금 지급일인 20 OO. O. OO.을 증여시기로 하여 증여세 부과처분을 한 것이라고 주장한 바 있으므로(20 OO. O. OO.자 준비서면 3면), 피고 OO 세무서장의 주장이 일의적으로 분명하지는 않았더라도 처분근거에 관하여 여러 각도로 주장한 바 있다.

② 피고 OO 세무서장은 제1심 제3차 변론기일(20 OO. O. OO.)에서 종전 주장도 20 OO. OO. OO.자 상속재산 재분할일로 한다는 취지로 주장한 것이 아니고 20 OO. O. OO.로 증여시기를 확정한다고 진술한 바 있다.

③ 피고 OO 세무서장은 항소심 제1차 변론기일(20 OO. OO. O.)에서 상속 관련 법리 검토 및 주장 정리가 문제되자 20 OO. OO. OO.자 준비서면에서 이 사건 약정이 증여 계약이라고 밝혔고, 제2차 변론기일(20 OO. OO. O.)에서 최초 처분사유는 상증세법 제31조 제3항이었으나 이 사건 소송계속 중 주위적 처분사유를 상증세법 제2조 제1항, 제4조 제2항으로, 당초 처분사유를 예비적 처분사유로 하는 것이라고 진술하여 그 전부터 처분 사유를 증여로 하여 왔음을 분명히 하였다.

④ 더욱이 상증세법 제31조 제3항은 ‘특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하게 되는 재산가액’을 증여재산가액으로 하는데, 이 사건 증여세 부과처분의 과세가액은 원고 우 OO, 김 OO 가 원고 오 OO 로부터 증여받았다는 이 사건 토지들의 1/10 지분 상당액의 매도대금과 그 양도소득세 및 지방소득세액 등의 합계 4, OOO, OOO, OOO 원 전액을 각 증여재산가액으로 하여 단순 증여로 취급하고 있을 뿐 상증세법 제31조 제3항과 같이 당초 상속분 초과 재산가액을 증여재산가액으로 하고 있지도 않다(재적등본에 의하면, 망인은 사망 당시 호주가 아니어서 우 OO 도 호주 상속인이 아니고, 원고 우 OO 는 출가녀, 원고 김 OO 는 미혼녀인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 등의 상속분은 원고 오 OO 6/15, 원고 우 OO 1/15, 원고 김 OO 4/15, 우 OO 4/15인데, 이 사건 증여세 부과처분은 위와 같은 상속분을 반영하여 증여재산가액을 산정하고 있지도 않다).

• 가. 원고들의 주장

① 원고들과 우 OO 는 상속개시 당시에는 원고 우 OO, 김 OO 와 우 OO 가 미국에 거주하여 상속업무 처리 등의 애로를 고려하여 구체적인 상속분을 추후 협의하여 결정하기로 하고 우선 이 사건 토지들에 관하여 원고 오 OO 앞으로 3/5 지분, 우 OO 앞으로 2/5 지분으로 상속등기를 마쳐 두었다.

② 그 후 20 OO. OO. OO.에 이르러 원고들과 우 OO 사이에 이 사건 토지들을 포함하여 상속재산을 협의분할하는 이 사건 약정이 이루어졌다.

③ 위 약정에 따라 이 사건 토지들 중 원고 오 OO 는 4/10 지분을, 원고 우 OO, 김 OO 는 각 1/10 지분을 각 상속받아 OOO 에 양도한 것일 뿐, 원고 오 OO 가 등기부상의 6/10 지분을 양도한 것이 아니고, 원고 우 OO, 김 OO 도 원고 오 OO 로부터 그 양도대금 중 1/10 지분 상당의 3, OOO, OOO, OOO 원과 그 양도소득세 및 지방소득세액 1, OOO, OOO, OOO 원 합계 4, OOO, OOO, OOO 원을 증여받은 것이 아니다.

④ 그럼에도 원고 오 OO 가 이 사건 토지들 중 6/10 지분에 대한 양도소득자이고, 원고 우 OO, 김 OO 가 원고 오 OO 로부터 이 사건 토지들 중 1/10 지분 상당의 대금과 그 양도소득세액을 증여받았음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

(1) 이 사건 증여세 부과처분에 관하여 (가) 이 사건 약정이 상속재산 협의분할약정인지 증여계약인지 여부

① 을가 제14호증의 기재에 의하면, 원고 우 OO, 김 OO (개명 전 우 OO)는 서울가정법원 OO 느 OOOO

• OOOO 호로 19 OO. O. OO.자 망인의 사망을 원인으로 피상속인인 망인에 대한 재산상속 포기신고를 하였고, 위 법원은 19 OO. O. OO. 위 상속포기신고가 이유 있다고 인정하여 이를 수리하는 심판을 한 사실을 인정할 수 있다. 위 상속포기 심판에 따라 원고 우 OO, 김 OO 는 상속이 개시된 때로 소급하여 상속개시가 없었던 것과 같은 지위에 있게 되므로 상속재산 협의분할약정을 할 수 있는 상속인에 해당하지 아니한다.

② 원고들은, 위 상속포기 신고가 원고 우 OO, 김 OO 의 진정한 의사에 반하여 이루어졌고, 원고들이 그 사실조차 알지 못하였으므로 상속포기 신고에 의한 상속포기는 효력이 없어 이 사건 약정이 최초 상속재산 협의분할약정이라고 주장한다. 갑 제4, 6, 8, 9, 15, 21호증, 갑 제7호증의 1, 3, 갑 제10호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면 원고들이 상속포기심판을 받은 후에 이와 일부 모순되는 행위를 한 사실은 인정되나, 상속포기 신청이 원고 우 OO, 김 OO 의 진의에 반하여 이루어진 것이라는 객관적인 자료가 없는 점에 비추어 이들 증거만으로는 원고들의 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

③ 원고 우 OO, 김 OO 가 상속을 포기하여 상속재산 협의분할약정을 할 수 있는 상속인에 해당하지 아니한 이상 이 사건 약정은 상속재산 협의분할약정이 아닌 증여계약이라고 보아야 한다. (나) 증여재산가액 이 사건 처분은 원고 우 OO, 김 OO 가 증여받은 각 재산의 가액을 이 사건 토지들에 대한 양도대금 중 1/10 지분 상당의 3, OOO, OOO, OOO 원과 그 양도소득세 및 지방소득세액 1, OOO, OOO, OOO 원의 합계액 4, OOO, OOO, OOO 원으로 하고 있는바, 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 그 증여재산가액은 원고 우 OO, 김 OO 가 실제 지급받은 각 3, OOO, OOO, OOO 원으로 보는 것이 타당하다.

① 이 사건 약정이 증여계약인 이상 원고들 사이에 이 사건 토지들에 관하여 원고 오 OO 40%, 원고 우 OO 10%, 원고 김 OO 10%로 분배하기로 한 합의는 원고 오 OO 가 원고 우 OO, 김 OO 에게 자신의 6/10 지분 중 1/10 지분씩을 증여하기로 한 것으로 보아야 한다. 상증세법 제31조 제2항, 구 상증세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24358호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호에 따르면 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기⋅등록을 요하는 재산에 대한 증여재산의 취득시기는 등기⋅등록일’인데, 이 사건 토지들은 원고 우 OO, 김 OO 앞으로 이전 등기가 이루어지지 않은 채 원고 오 OO 로부터 바로 OOO 에게 매도⋅이전된 후 원고 우 OO, 김 OO 는 그 양도대금 중 각 1/10 지분 상당의 3, OOO, OOO, OOO 원만을 실제 지급받은 것이므로 위 원고들이 증여받은 재산은 이 사건 토지들에 대한 지분 그 자체가 아니라 실제 지급받은 위 양도대금 상당액이다.

② 원고 오 OO 에 대한 이 사건 양도소득세 부과처분도 원고 오 OO 가 이 사건 토지들에 대한 6/10 지분의 소유자로서 양도하였음을 전제로 그 양도가액을 6/10 지분 상당액인 2 O, OOO, OOO, OOO 원으로 하여 원고 오 OO 의 양도소득세액을 산정하였다.

③ 원고들이 이 사건 약정상의 지분 비율에 따라 원고 오 OO 4/10 지분, 원고 우 OO, 김 OO 각 1/10 지분으로 양도소득세를 신고하였기는 하나, 이는 원고들이 이 사건 약정이 상속재산 협의분할약정이라는 전제에서 상속개시 당시로 소급하여 위 각 지분을 취득하였음을 이유로 하는 것에 불과하다. 이 사건 약정이 증여계약인 이상 그 이전 등기를 받기 전에는 이 사건 토지들의 양도로 인한 양도소득세 및 지방소득세의 납세의무자는 원고 오 OO 일뿐 원고 우 OO, 김 OO 가 아니다. 이 사건 토지들 중 1/10지분씩의 양도소득세 등이 원고 우 OO, 김 OO 명의로 신고⋅납부되었다고 하여 그 양도소득세 및 지방소득세액까지 증여되었다고 볼 근거가 없다. (다) 증여세의 정당한 과세표준과 세액

① 과세처분의 취소를 구하는 소송에 있어서의 심판대상은 과세관청이 부과 고지한 과세표준과 세액이 객관적으로 존재하는가의 여부이고, 부과처분에 의하여 인정된 과세표준과 세액이 정당한 과세표준과 세액에 비하여 과다한 경우에는 그 부과처분은 정당한 과세표준과 세액을 초과하는 범위에서만 위법하므로 그 부분을 취소하여야 한다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88누6504 판결 참조).

② 원고 우 OO, 김 OO 가 원고 오 OO 로부터 20 OO. O. OO. 각 3, OOO, OOO, OOO 원을 증여 받았음은 앞서 본 바와 같으므로 위 각 3, OOO, OOO, OOO 원이 증여재산가액 내지 과세표준이 된다.

③ 위 과세표준에 따라 정당한 증여세액을 계산하면 아래와 같이 각 1, OOO, OOO, OOO 원이 된다.

(2) 이 사건 양도소득세 및 지방소득세 부과처분에 관하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정이 증여 계약이고, 이 사건 토지들이 원고 우 OO, 김 OO 앞으로 이전등기가 이루어지지 않은 채 원고 오 OO 로부터 바로 매수인인 OOO 에게 매도⋅이전되었으므로 이 사건 토지들의 양도대금 중 원고 오 OO 의 지분인 6/10에 상당한 2 O, OOO, OOO, OOO 원은 원고 오 OO 의 양도소득에 해당한다. 위와 같은 양도소득이 원고 오 OO 에게 귀속되었음을 전제로 한 이 사건 양도소득세 부과처분 및 지방소득세 부과처분은 적법하다.

(3) 소결 원고 우 OO, 김 OO 와 그 연대납세의무자인 원고 오 OO 에 대한 정당한 증여세액은 각 1, OOO, OOO, OOO 원인바, 이 사건 증여세 부과처분 중 이를 초과하는 부분은 위법하므로 원고들의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 주장은 이유 없으며, 원고 오 OO 의 이 사건 양도소득세 및 지방소득세에 관한 주장은 모두 이유 없다.

피고 OO 세무서장이 원고들에 대하여 한 각 증여세 부과처분 중 1, OOO, OOO, OOO 원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 취소한다. 원고들의 피고 OO 세무서장에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 피고 OO 세무서장에 대한 나머지 청구 및 원고 오 OO 의 피고 서울특별시 강남구청장에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.