양도소득세 부과처분 취소의 청구

사 건 서울고등법원-2016-누-33973(2016.11.09) 원고 이00 피고, 피항소인 00세무서 제1심 판 결 국승 변 론 종 결 판 결 선 고

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2014. 12. 10. 원고에게 한 2013년 귀속 양도소득세 32,316,350원, 농어촌특 별세 1,325,030원(각 가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다(소장 및 항소장의 청구취지에 기재된 처분일자는 오기이므로 주문과 같이 바로잡는다).

1. 제1심 판결의 일부 인용 이 법원의 판결 이유 중 “1. 처분의 경위, 2. 본안전 항변에 관한 판단” 부분은 제1 심 판결 중 해당 사항을 아래와 같이 고치는 것을 제외하고는 제1심 판결 이유(2면 2 행부터 5면 9행까지)와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문 에 따라 인용한다.

○ 2면 13행부터 18행까지를 아래와 같이 고친다. 【 라. 피고는 2014. 12. 10. 원고에게 이 사건 토지를 이00로부터 취득한 후 동 해시에 양도하였음에도 양도소득세를 신고하지 아니하였다는 이유로 이 사건 토지의 양도가액을 수용가액인 00원으로, 취득가액을 국토해양부 실거래가 신고금액 인 00원으로 각 산정하여 2013년도 귀속 양도소득세 00원 농어촌특별세 00원(납부불성실 가산세 161,907원 포함)을 결정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한 다).】

○ 3면 5행의 “제6조” 다음에 “제1항”을 추가한다.

2. 이 법원의 판단(처분의 적법 여부)

• 가. 원고의 주장 원고는 채권 회수의 방편으로 조00로부터 이 사건 가등기를 이전받아 그에 기한 본등기를 마친 후 00시에 이 사건 토지의 소유권을 이전하였고, 00시로부터 토지 보상금을 수령하여 이00의 다른 채권자들과 분배하였다. 이와 같이 원고는 조00으 로부터 이 사건 토지에 관한 담보가등기를 이전받아 실행함으로써 채권액 일부를 회수 한 것일 뿐, 실제로 이 사건 토지를 취득한 사실이 없으므로 양도소득이 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 실질과세원칙에 위배되어 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정 사실

1. 조00은 2006년경 이00에게 수차례에 걸쳐 합계 약00만 원을 대여하였는 데 이를 변제받지 못하자 이00을 사기 혐의로 고소하였고, 이후 2007. 10. 9. 이00 으로부터 이 사건 토지에 관하여 2007. 9. 13.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청 구권가등기를 설정받은 후 위 고소를 취하하였다.

2. 원고는 2009. 9.경 이00에게 0억 원을 대여하였고 그에 대한 담보로 이 사건 토지에 관하여 채권최고액을 00원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.

3. 한편, 00시는 2013년경 이 사건 토지를 사회복지시설용지로 도시계획을 변경 하면서 이를 수용하고자 하였고, 그 과정에서 원고와 조00을 포함한 이00의 채권 자들은 원고로 하여금 조00 명의의 이 사건 가등기를 양수하여 본등기를 하게 한 뒤 00시로부터 토지보상금을 수령하여 각 채권자에게 분배하기로 합의하였다.

4. 이에 따라 원고는 2013. 5. 30. 조00로부터 2013. 4. 29.자 계약양도를 원인 으로 하여 이 사건 가등기를 이전받은 후 그 대가로 조00에게 3,100만 원을 지급하 였고, 2013. 6. 12. 이 사건 가등기에 기하여 이00로부터 2013. 6. 11.자 매매를 원 인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

5. 이후 원고는 2013. 6. 28. 00시에 이 사건 토지에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 뒤 2013. 7. 1. 그 수용보상금으로 00 원을 수령하였고 이를 이00의 채권자들(원고, 장00, 정00 심00, 민00)과 분 배하였는데, 그 중 원고가 회수한 채권액은 00만 원이다. [인정 근거] 갑 제1, 3, 4, 7 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 조00 의 증언, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 이 사건 가등기 및 그에 기한 본등기의 법적 성격 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으 로 기재되어 있는가 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의 하여 결정되는 것은 아니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다70640 판결 등 참조). 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 조00은 이00에 대하여 합계 약 3,500만 원의 대여금채권을 가지고 있었는데, 이종 순으로부터 위 대여금을 변제받지 못하자 사기 혐의로 고소하였다가 이 사건 가등기를 설정받은 후 위 고소를 취하한 점, 조00은 원고에게 이 사건 가등기에 관한 권리를 양도하는 대가로 위 대여금채권액 상당인 3,100만 원을 지급받은 점, 조00이 원고로 부터 가등기양도대금을 수령한 후 작성한 영수증(갑 제4호증의 3)에 ‘이00(채무자) 0사건과 관련하여 수령하였음’이라는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있다고 하더라도 그 실질은 조병항이 이00에 대하여 가지고 있던 대여금채권을 담보하기 위한 목적의 가등기라고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 조00로부터 이 사건 가등기를 이전받음으로써 이 사건 토지에 관한 담보가등기를 취득하였다고 할 것인데, 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하 는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 하고(대법원 1992. 1.

21. 선고 91다35175 판결 등 참조), 원고를 비롯한 이00의 채권자들은 원고로 하여 금 이 사건 토지에 관하여 소유권이전의 본등기를 마치게 한 후 이를 처분하여 각자의 채권 변제에 충당하기로 합의하였으므로, 원고가 이 사건 가등기에 기하여 마친 소유 권이전등기의 등기부상 원인이 매매로 되어 있다고 하더라도 그 실질은 소유권이 아닌 양도담보권의 취득으로 보아야 한다.

2. 원고에게 양도소득이 발생하였는지 여부 구 소득세법(2014. 12. 23. 법률 제12852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 제3호는 과세소득의 하나로 양도소득을 규정하고 있고, 같은 법 제88조 제1항은 ‘양도’란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등 으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 양도소득세는 자산이 유상으로 이전되는 경우라야 이를 부과할 수 있다. 그런데 채권 담보의 목적으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료 받은 이른바 양도담보에 있어 서 담보권의 실행 또는 환가처분에 의하여 담보부동산이 제3자에게 양도되고 양도담보 권자가 그 양도대가를 받아 피담보채권의 변제에 충당한 경우에는, 양도담보권자로서 는 단지 담보권을 취득하였다가 이를 실행하여 채권의 만족을 얻은 것에 불과할 뿐 그 담보부동산의 소유권을 이전받아 보유하고 있다가 이를 유상으로 양도한 것이라고 볼 수 없으므로, 그 양도담보권자에게 어떤 양도소득이 있다고 할 수 없다(대법원 1988.

6. 28. 선고 88누3734 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8121 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이00의 채권자로서 그 담보의 목적으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 양도담보권의 실행 으로 00시에 이를 처분하였고, 00시로부터 받은 수용보상금을 이00의 다른 채권 자들과 분배함으로써 각자의 채권 변제에 충당하였다고 할 것인바, 원고는 이 사건 토 지의 소유권을 취득한 것이 아니라 단지 양도담보권을 취득하였다가 이를 실행함으로 써 채권의 만족을 얻은 것에 불과하므로 원고에게는 양도소득이 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 원고에게 양도소득이 발생하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.