탈퇴한 조합원이 그 지분의 계산으로 얻은 소득은 탈퇴한 조합원의 사업소득 또는 양도소득임

사 건 2016누126 종합소득세부과처분취소 원고, 항소인 BBB 피고, 피항소인

□□□세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2011. 8. 25. 선고 2011구합1727 판결 환송전 판결 서울고등법원 2012. 3. 30. 선고 2011누32777 판결 환 송 판 결 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012두8977 판결 변 론 종 결 2016. 2. 24. 판 결 선 고 2016. 3. 16.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2010. 5. 17. 원고에 대하여 한 종합소득세 2004년분 000,000,000원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유의 해당 부분(제2면 제2행부터 제4면 제11행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

• 가. 원고의 주장 소득세법 제17조 에서 규정한 배당소득은 법인으로부터 주주‧사원 기타 출자자에게 배당되는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금, 건설이자의 배당, 의제배당 등을 의미하는바, 원고가 법인이 아닌 공동사업체로부터 탈퇴하면서 당초 공유상태로 되어 있던 부동산을 단독소유로 공유물분할하여 소유형태를 변경한 것에 불과한 이 사건 부동산에 관하여 원고가 배당소득을 얻었음을 전제로 하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 해당 부분(제7면)과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
• 다. 판단

1. 배당소득인지 여부 어느 조합원이 조합체에서 탈퇴하면서 지분의 계산으로 일부 조합재산을 받는 경우에는 마치 합유물의 일부 양도가 있는 것처럼 그 개별 재산에 관한 합유관계가 종료하므로(민법 제274조 제1항), 이와 같은 지분의 계산은 세법상 탈퇴한 조합원과 공동사업을 계속하는 다른 조합원들이 조합재산에 분산되어 있던 지분을 상호 교환 또는 매매한 것으로 볼 수 있다. 그런데 공동사업을 목적으로 한 조합체가 조합재산인 부동산을 양도함으로써 얻는 소득은, 그것이 사업용 재고자산이라면 사업소득이 되며(구 소득세법 제87조, 제43조), 사업용 고정자산으로서 양도소득세 과세대상이라면 양도소득이 된다(구 소득세법 제118조). 탈퇴한 조합원이 다른 조합원들에게 잔존 조합재산에 관한 자신의 지분을 양도하고 일부 조합재산을 받음으로써 얻는 소득의 성질도 이와 다르지 않으므로, 탈퇴 당시 조합재산의 구성내역에 따라 탈퇴한 조합원의 사업소득 또는 양도소득 등이 된다. 한편 구 소득세법 제17조 제1항 제7호 는 ‘제1호 내지 제6호의 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것’을 배당소득으로 규정하고 있다. 그런데 조합체가 공동사업을 통하여 얻는 일정한 소득금액은 각 조합원의 지분 또는 손익분배비율에 따라 분배되어 조합원들 각자에게 곧바로 귀속되고 개별 조합원이 직접 납세의무를 부담하므로(구 소득세법 제87조, 제43조, 제118조) 개별 조합원들이 조합체로부터 수익분배를 받는다고 할 수 없으며, 어느 조합원이 탈퇴하면서 지분의 게산으로 일부 조합재산을 받는 경우에도 그로 인한 소득은 곧바로 탈퇴한 조합원에게 귀속할 뿐이다. 따라서 탈퇴한 조합원이 탈퇴 당시 지분의 계산으로 얻는 소득은 구 소득세법 제17조 제1항 제3호, 제7호, 제2조 제1항이 정한 배당소득에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2015. 12. 23. 2012두8977 판결 참조). 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 동업관계에서 탈퇴하면서 그 지분의 계산으로 이 사건 부동산을 취득하였고, 이 사건 부동산은 조합체가 분양 등의 사업을 영위하기 위한 목적으로 취득한 사업용 재고자산이므로 원고가 이 사건 부동산을 양도받음으로써 얻는 소득은 사업소득에 해당한다. 따라서 이 사건 처분은 원고의 이 사건 부동산에 관한 소득이 사업소득에 해당함에도 배당소득으로 보아 과세한 것으로서 위법하다.

2. 처분사유 변경의 적법 여부

• 가) 피고 주장의 요지 원고가 동업관계 탈퇴에 따른 지분의 계산으로 얻은 이 사건 부동산에 관한 소득을 사업소득에 해당하는 것으로 이 사건 처분의 처분사유를 변경하더라도, 이 사건 처분은 그 변경에 따른 정당세액의 범위 내에 있어 적법하다.
• 나) 판단 행정소송법 제30조 제1항 의 규정에 의하면 행정처분을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청을 기속하므로, 확정판결의 당사자인 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효이다(대법원 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산에 관하여 원고가 얻은 소득을 사업소득으로 보아 한 2006. 4. 1.자 이 사건 종전처분에 관한 취소판결(이하 ‘이 사건 전소판결’이라고 한다)이 선고도어 확정되었음에도, 피고가 환송 후 당심에 이르러 다시 이 사건 부동산에 관하여 원고가 얻은 소득이 배당소득이 아닌 사업소득에 해당한다는 이유로 이 사건 처분의 처분사유를 변경하는 것은 이 사건 종전처분과 동일한 사실관계 아래에서 이 사건 전소판결의 사실심 변론 종결 이전에 발생한 사유를 내세워 동일한 내용의 처분을 하는 것으로서 확정된 이 사건 전소판결과 저촉된다. 따라서 피고의 위 처분사유 변경은 허용되지 아니하고, 이 부분 피고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 소결론 따라서 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.