증권예탁증권을 양도함으로써 증권예탁증권이 표창하는 주식에 대한 사실상의 지배권은 이전되었다고 봄이 상당함

사 건 2015누70135 양도소득세경정거부처분취소 원고, 항소인 이00외 1 피고, 피항소인 00세무서장외 1 제1심 판결 서울행정법원 2015. 11. 5. 선고 2014구합51272 판결 변 론 종 결

2016. 06. 15. 판 결 선 고

2016. 07. 13.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고들이 원고들에 대하여 한 별지 처분 목록 기재 각 양도소득세에 대한 경정거부 처분을 모두 취소한다.

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분(제2면 제8행부터 제3면 제16행까지) 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어의 의미는 제1심판결의 그것과 같다).

• 가. 당사자들의 주장

1. 원고들의 주장 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제118조의2 제3호가 정하는 양도소득세 과세대상인 ‘주식 또는 출자지분’에는 증권예탁증권이 포함되지 않으며, 증권예탁증권의 양도를 주식의 양도와 동일하게 볼 수 없다.

2. 피고들의 주장 원고들의 증권예탁증권 양도는 구 소득세법 제118조의2 제3호 가 정하는 양도소득세 과세대상인 ‘주식 또는 출자지분’의 양도에 해당하므로 그 양도 차익에 대한 이사건 처분은 적법하고, 설령 구 소득세법 제118조의2 제3호 의 ‘주식 또는 출자지분’에 증권예탁증권이 포함되지 않는다고 하더라도 원고들이 이 사건 증권예탁증권을 양도함으로써 실질적으로 이 사건 증권예탁증권이 표창하는 AAA 주식이 양도되었다고 보아야 하는바 이는 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 (다)목의 양도소득세 과세대상에 해당하므로 이 사건 처분은 적법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 증권예탁증권의 의의 및 유형

• 가) 기업이 해외에서 주식을 발행하여 자금을 조달하고자 할 때, 국내에서와 마찬가지로 주권을 발행하게 되면 국가 간 거래관습, 법제, 언어의 차이 등으로 불편이따르므로, 이러한 불편을 제거하고 유통성을 제고하여 자금조달을 원활하게 할 목적으로 주권에 대체하여 발행하는 별도의 증서를 증권예탁증권이라고 한다.
• 나) 증권예탁증권은 증권예탁증권의 원주가 어떻게 조달되는지와 발행주체에 따라 아래와 같이 신주 DR, 구주 DR, 유통 DR로 나눌 수 있고, 유통 DR은 다시 자금 흐름이 수반된 유통 DR과 주식전환에 의한 유통 DR로 나눌 수 있다(원고들은 보유하고 있던 AAA 주식을 대금지불 없이 증권예탁증권으로 전환하여 양도하였으므로 위와 같은 분류에 따르면 이 사건 증권예탁증권은 ‘주식전환에 의한 유통 DR’에 해당한다). 신주 DR 구주 DR 유통 DR 발행회사가 제3자 배 정에 의한 유상증자의 방법으로 국내에서 주 식을 발행한 후 이를 원주보관기관에 보관 하고 이를 근거로 해 외예탁기관이 발행하 는 증권예탁증권 기업이 보유하고 있는 자기주식을 근거로 해 외에서 자금조달을 하 기위해 발행하는 증권 예탁증권 국내에서 이미 발행되어 유통되고 있는 주식 (원주)을 원주보관기관에 보관하고 이를 근거 로 해외예탁기관이 해외에서 거래될 수 있도록 발행한 증권예탁증권 자금흐름이 수반된 유통 DR 주식전환에 의한 유통 DR 증권예탁증권을 인수하 는 자가 대금을 지불하 고 증권예탁증권 수령 대금지불 없이 주식보 유자가 주식을 인도하 고 증권예탁증권 수령
• 다) 내국법인이 해외에서 증권예탁증권을 발행하는 경우 주권실물은 원주보관기관인 한국예탁결제원에 보관하고, 해외예탁기관을 통하여 증권예탁증권을 발행하며,예탁기관과 사이에 예탁계약을 체결하여 증서의 양식, 원주의 이름과 내용, 주주권의행사방법, 예탁의 방법, 증서의 양도․매각․해약의 절차, 배당송금, 증자절차 등을 구체적으로 정하게 된다.

2. 증권예탁증권 전환 후의 법률관계

• 가) 발행회사가 아닌 원주식 소유자가 원주식을 DR로 전환할 경우(위 ‘주식전환에 의한 유통 DR’에 해당한다), 원주식 소유자는 DR 실질소유자로 그 지위가 전환되며, DR 실질소유자는 DR과 분리하여 예탁주식을 양도하는 등 처분할 수 없다.
• 나) DR 전환 후 DR 실질소유자는 예탁계약서에 따라 DR 예탁기관에 의결권행사를 지시할 수 있으며, DR 예탁기관을 통해 배당금을 수령할 수 있다.
• 다) DR 전환 후 DR 실질소유자는 예탁계약서에 따라 원주식 소유자로서의 권리와 비교할 때 일부의 권리가 제한될 수 있다.
• 라) DR 실질소유자가 DR 예탁기관에 DR 해지를 신청하면 DR 예탁기관은 원주보관기관인 한국예탁결제원에 예탁주식의 인도를 지시하고 한국예탁결제원은 주식을 실물인도 방식이 아닌 계좌대체 방식으로 인도하게 되는데, 이러한 절차에 따라 계좌대체가 완료되면 DR 소유자는 원주식 소유자(주주)가 되어 주주권을 직접 행사할 수 있다.

3. 이 사건 증권예탁증권의 원주식 변동 AAA이 작성한 주식등변동상황명세서에는 원고들이 2008년과 2009년 각각 아래와 같이 AAA 주식을 양도한 것으로 기재되어 있다.

4. 원고들의 양도소득세 신고 원고 이○○은 이 사건 증권예탁증권의 양도로 인한 양도소득세를 신고·납부하면서 그 세율을 ‘10%’로 기재하였고, 그 양도소득세 신고 및 납부서의 ‘양도자산 소재지’란에 ‘(주)AAA 보통주(ADR 전환분)’라고 기재하였으며, 원고 이△△도 이 사건 증권예탁증권의 양도를 중소기업주식양도로 보아 세율을 10%로 적용하여 신고하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1 내지 3, 을가 제2호증의 3, 4, 을나 제1호증의 각 기재, 이 법원의 한국예탁결제원에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 (다)목은 양도소득세 과세대상의 하나로 ‘주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식, 출자지분 또는 신주인수권의 양도로 인하여 발생하는 소득’을 들고 있고, 제104조 제1항 제4호 (나)목은 위 제94조 제1항 제3호 (다)목의 규정에 의한 자산 중 중소기업의 주식 등에 대한 양도소득세의 세율을 ‘양도소득 과세표준의 100분의 10’으로 규정하고 있다. 한편 구 소득세법 제118조의2 는 “거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해 연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각 호의 소득으로 한다”고 규정하면서 제3호에서 ‘주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득’을 들고 있고, 제118조의5 제1항 제3호는 위 제118조의2 제3호의 규정에 의한 자산에 대한 양도소득세의 세율을 “양도소득 과세표준의 100분의20’으로 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제178조의2 제2항은 ‘법 제118조의2 제3호에서 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것이라 함은 외국법인이 발행한 주식 등과 내국법인이 발행한 주식 등으로서 증권거래법에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식 등을 말한다”고 규정하고 있다. 그런데 원고들은 국내에 소재하는 비상장 주식을 양도하였음을 전제로 그 양도소득에 대한 세율을 10%로 정하여 신고·납부하였다고 봄이 상당하므로 원고들이 이 사건 증권예탁증권을 양도함으로써 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 (다)목에 규정된 양도소득세 과세대상에 해당하게 되었는지에 관하여 살펴본다.

2. 구 소득세법 제88조 는 양도소득세의 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는데, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 원고들이 이 사건 증권예탁증권을 양도함으로써 사실상 위 증권예탁증권이 표창하는 AAA 주식이 갑,을 등에게 양도되었다고 봄이 상당하다.

① 증권예탁증권을 보유한 DR 실질소유자는 DR 예탁기관을 통하여 원주식에 대한 의결권을 행사하고 배당금을 받을 수 있으며 DR 해지를 신청함으로써 다시 주식을 받아 직접 주주권을 행사할 수 있으므로 사실상 위 증권예탁증권이 표창하는 원주식을 지배하게 된다. 따라서 이 사건 증권예탁증권의 실질소유자는 위 증권예탁증권이 표창하는 AAA 주식을 사실상 지배한다고 보아야 한다.

② 증권예탁증권과 증권예탁증권이 표창하는 원주식은 분리하여 양도될 수 없을 뿐만 아니라 증권예탁증권이 양도되는 경우에는 DR 실질소유자가 DR 예탁기관을 통하여 행사할 수 있는 원주식에 대한 권리도 이전되므로 이로써 증권예탁증권이 표창하는 원주식에 대한 사실상의 지배권도 양수인에게 이전된다고 볼 수 있다. 그러므로 원고들이 이 사건 증권예탁증권을 양도함으로써 위 증권예탁증권이 표창하는 AAA 주식에 대한 사실상의 지배권은 원고들로부터 갑, 을 등에게 이전되었다고 봄이 상당하다.

③ 이른바 ‘자금흐름이 수반된 유통 DR’ 발행의 경우에 원주식 소유자는 금전을 대가로 하여 DR 예탁기관에 원주식을 예탁하고 해외 투자자는 DR 예탁기관에 대금을 지급하고 증권예탁증권을 발행받게 된다. 이렇게 원주식 소유자가 대금을 지급받고 원주식을 DR 예탁기관에 예탁하는 것은 원주식의 양도로 보아야 하는데(대법원 2013. 6. 28. 선고 2011두18557 판결 참조), 이 사건과 같은 ‘주식전환에 의한 유통 DR’의 경우에도 증권예탁증권을 해외 투자자에게 양도하게 되면 원주식 소유자는 금전을 보유하게 되고 DR 예탁기관은 증권예탁증권을 위탁받게 되며 해외 투자자는 증권예탁증권을 보유하게 된다는 점에서 ‘자금흐름이 수반된 유통 DR’을 발행하는 경우와 실질적으로 동일하게 되므로 그 과정에서 원주식이 양도되는 것으로 보아야 한다. 비록 ‘주식전환에 의한 유통 DR’ 양도의 경우 해외 투자자가 증권예탁증권을 취득하는 과정에서 증권예탁증권의 양도가 이루어지기는 하지만, 그러한 거래 과정에서의 차이만으로 결과적으로 동일한 거래를 다르게 취급하기 어렵고, 달리 위 두 경우를 차별하여야 할 합리적 이유를 찾을 수 없다.

④ AAA의 주식등변동상황명세서에 의하면 AAA도 이 사건 증권예탁증권의 양도시에 AAA 주식이 양도된 것으로 파악한 것으로 보인다.

3. 따라서 원고들의 이 사건 증권예탁증권 양도가 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 (다)목의 양도소득세 과세대상에 해당한다는 이 사건 처분의 처분사유가 인정되므로 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 있는 원고들의 주장은 이유 없다. 원고들은 이 사건 증권예탁증권의 양도가 구 소득세법 제118조의2 제3호 가 정하는 양도소득세 과세대상에 포함되지 않는다고도 주장하나, 위에서 살핀 바와 같이 원고들의 이 사건 증권예탁증권 양도가 구 소득세법 제94조 제1항 제3호 (다)목의 양도소득세 과세대상에 해당하여 이 사건 처분이 적법한 이상, 설령 원고들의 주장이 인정된다고 하더라도 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다.

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.