이 사건 계약은 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당되어 기준시가를 취득가액으로 인정되어야 한다

사 건 서울고등법원2015누40028 양도소득세부과처분취소 원고, 항소인 이%% 피고, 피항소인 동안양세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2015. 3. 27. 선고 2013구단10070 판결 변 론 종 결 2016.3.3. 판 결 선 고

2016. 3. 24.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2012. 4. 1. 원고에게 한 2009년 귀속 양도소득세 ,*,***원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2009. 6. 4. 김$$과 사이에 서울 영등포구 영등포동8가 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 취득하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하고, 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 2009. 12. 23. 옹&&에게 5억 4,500만 원에 양도하였는데 이에 관한 양도소득세 신고를 하지 않았다.
• 나. 이에 피고는 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제97조 제1항 제1호 가목 및 나목에 따라 실지조사를 한 결과, 원고의 실지취득 가액을 &억**만 원으로 보고 2012. 4. 1. 원고에게 2009년 귀속 양도소득세,,원(가산세 포함)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 다. 원고는 이에 불복하여 2012. 6. 27. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2012. 11. 19. 기각되었다. [인정근거] 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자들의 주장 요지

1. 원고

• 가) 원고가 이 사건 부동산을 취득한 계약은 원고의 서울 노원구 상계동 593-3 지하 %%%%%%%%%상가 임차권(임차보증금 5,000만 원, 이하 ‘이 사건 상가 임차권’이 라 한다)과의 교환계약으로서 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당하므로 이사건 부동산의 취득가액은 환산가액을 적용하여야 한다.
• 나) 설령 원고가 이 사건 부동산을 취득한 계약이 교환계약이 아니라고 하더라도 원고의 이 사건 부동산 취득가액은 원고가 승계한 대출금 4억 원과 김$$이 이 사건 부동산의 대가로 취득한 빌라1)의 실지취득가액 *,000만 원에 원고의 임차보증금채권 등 &,000만 원을 합한 5억 2,000만 원으로 인정하여야 하고, 또한 원고가 김$$에게 지급한 대출금에 대한 6개월 간의 이자 @@,565,150원, 김$$의 대출이자 \,000만 원, 이 사건 계약을 중개한 정상호가 이 사건 상가 임차권을 정광민에게 처분하는 과 정에서 정광민으로부터 받고서도 누락한 \,000만 원 등도 원고의 취득가액에 반영되어 야 한다.

2. 피고

• 가) 이 사건 계약의 실질은 이 사건 부동산의 매매대금 중 이 사건 부동산을 담보로 한 대출금을 제외한 잔금을 이 사건 상가 임차권으로 지급하기로 한 일반적인 매매계약에 해당하므로 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
• 나) 또한 구 소득세법 제114조 제7항 및 구 소득세법 시행령 제176조의2 제1항 에 따르면, 실지거래가격을 확인할 수 없는 경우란 ‘양도 또는 취득 당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부.매매계약서.영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중 1) 김$$은 당초 이 사건 부동산의 대가로 원고의 이 사건 상가 임차권을 양수하기로 하였으나, 약사인 자신이 호프집을 운영 하는 것이 적절치 않다고 생각하여 이 사건 상가 임차권을 양수하지 않겠다고 하자, 이 사건 계약을 중개한 정상호가 이 사 건 상가 임차권을 제3자에게 처분하고 그 대가로 받은 서울 노원구 상계동 1096 하나빌라트 301호를 취득하였다. 요한 부분이 미비된 경우(제1호)’, ‘장부.매매계약서.영수증 기타 증빙서류의 내용이 매매사례가액, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 평가한 감정가액 등에 비추어 허위임이 명백한 경우(제2호)’에 한하여 매매사례가액, 감정가액, 환산가액, 기준시가 순으로 이를 양도가액이나 취득가액으로 인정할 수 있다. 그러나 이 사건의 경우 위와 같은 경우에 해당하지 않음이 명백하므로 기준시가를 취득가액으로 인정할 수는 없다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 이 사건 계약이 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당하는지 여부

• 가) 관련 법리 양도소득세를 산출하는 기초가 되는 당해 자산의 실지양도가액이란 거래 당시 양도 자가 자산을 양도하고 그 대가로 지급받은 가액으로서 매매계약 기타 증빙에 의하여 객관적으로 인식되는 가액을 말하는 것이므로, 거래가 교환인 경우에는 그것이 특히 목적물의 금전가치를 표준으로 하는 가치적 교환으로서 교환대상 목적물에 대한 시가 감정을 하여 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차를 수반하는 등의 경우에는 실지양도가액을 확인할 수 있다고 하겠지만, 그렇지 아니한 단순한 교환인 경우에는 실지양도 가액을 확인할 수 없다고 해야 할 것이다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두19841 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009두19465 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008두9874 판결 등 참조).
• 나) 인정되는 사실 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재와 제1심 증인 정상호, 김$$의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 원고는 이 사건 부동산을 김$$으로부터 취득하면서 그 대가로 이 사건 부동산에 설정되어 있었던 기존의 대출금 4억 원을 원고가 승계하고, 원고의 서울 노원구 상계동 지하 이 사건 상가 임차권을 김$$에게 양도하기로 하였다.

(2) 원고가 김$$으로부터 이 사건 부동산을 취득하면서 작성한 부동산교환 계약서(갑 제2호증. 이하 ‘이 사건 계약서’라 한다)의 상단에 “갑(김$$)과 을(원고)은 서로 간 합의하에 다음과 같이 부동산 물물교환 계약을 체결한다.”고 기재되어 있고, “1. 갑의 물건 소재지: 서울 영등포구 영등포동8가 002 미소로 제1층 제000호, 교환물건 기록사항: 전유 부분 41.21㎡, 대지권의 비율 1106.1분의 13.72, 융자금 4억 원”이라고 기재되어 있으며, “2. 을 물건 소재지: 서울 노원구 상계동 00000, 교환물건 기록사항: 지층 약 40평, 보증금 오천만 원, 월차임 이백삼십만 원(시설집기일 체)”이라고 기재되어 있고, 그 아래에 “3. 상기 물건의 물물교환계약을 체결함에 있어 갑과 을은 서로 간 협의 하에 물물교환차액을 다음과 같이 (갑이 을에게) (을이 갑에 게) 지불하기로 한다. 물물교환차액: 맞교환, 계약금: 쌍방이행금 이백만 원정은 계약시에 지불한다. 잔금: 이전서류 및 임대차승계는 2009. 5. 15. 중개업자 입회하에 지불 한다.”고 기재되어 있다.

(3) 이 사건 계약을 체결하면서 원고와 김$$은 이 사건 부동산이나 이 사건 상가 임차권에 관하여 시가감정을 하지는 않았다.

• 다) 실지거래가액을 확인할 수 있는지 여부 위 인정사실과 앞에서 살펴본 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 이 사건 계약은 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.

(1) 이 사건 계약서에 기재되어 있는 문언에 따르면, 이 사건 계약은 이 사건 부동산과 이 사건 상가 임차권을 교환하는 계약이다.

(2) 원고와 김$$이 이 사건 부동산과 이 사건 상가 임차권을 목적물로 하여 교환하는 계약을 체결하는 과정에서 교환 대상물에 관하여 시가감정을 하여 그 감정가 액의 차액에 대한 정산절차 등을 취한 바 없다.

(3) 피고는 원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 실질적으로 부담한 가액이 기존의 대출금 4억 원과 자신의 이 사건 상가 임차권의 보증금 5천만 원 및 정상호가 정광민으로부터 권리금 등으로 받은 2천만 원이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산 및 이 사건 상가 임차권에 대한 시가감정 및 그 감정가액의 차액에 대한 정산절차 등을 취한 바 없는 이상 위 각 금액의 합계액을 이 사건 부동산의 실지거래 가액이라고 단정할 수 없다.

(4) 피고는 이 사건의 경우 구 소득세법 시행령 제176조의2 제1항 제1호 및 제2호에 해당하지 않으므로 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당하지 않는다고 주장하나, 이 사건 계약은 교환계약으로서 매매계약과 달리 거래 당시 양도자인 김**이 이 사건 부동산을 양도하고 그 대가로 지급받은 가액이 계약서나 기타 증빙자료에 의하여 객관적으로 인식되지 않는 경우이고, 교환의 목적물인 이 사건 부동산과 이 사건 상가 임차권에 관하여 시가감정을 한 바 없으므로 구 소득세법 시행령 제176조 의 2 제1항 제1호에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없 다.

2. 취소의 범위 구 소득세법 제114조 제7항, 구 소득세법 시행령 제176조의2 제3항 에 따르면, 양도소득세의 과세표준과 세액을 결정함에 있어서 양도 당시 또는 취득 당시의 실지거래가 액을 확인할 수 없는 경우에는 매매사례가액, 감정가액, 환산가액, 기준시가 순으로 양도가액이나 취득가액을 인정할 수 있다. 이 사건에서 보건대, 원고가 이 사건 부동산을 취득하던 당시에 실지거래가액을 확인할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 부동산의 취득가액으로 적용할 수 있는 매매사례가액, 감정가액을 알 수 있는 자료가 없다. 한편, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 부동산의 취득가액을 환산가액이나 기준시가로 하여 계산하면, 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 원고에게 부과할 양도소득 세는 없는 것으로 판단된다. 따라서 이 사건 처분 전체를 취소한다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론 을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 재판장 판사 별지 관계 법령 ■ 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제88조(양도의 정의)

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다) 에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 제94조(양도소득의 범위)

① 양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1. 토지(측량·수로조사 및 지적에 관한 법률에 따라 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각 목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

• 가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)
• 나. 지상권
• 다. 전세권과 등기된 부동산임차권 제96조(양도가액)

① 제94조 제1항 각 호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 "실지거래가액"이라 한다)에 의한다. 제97조(양도소득의 필요경비 계산)

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하 는 것으로 한다.

• 가. 제94조 제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 다만, 제96조제2항 각 호

• 10 - 외의 본문에 해당하는 경우에는 당해 자산의 취득 당시의 기준시가

• 나. 가목 본문의 경우에 있어서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통 령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액

③ 제1항 및 제2항의 규정에 따른 양도소득의 필요경비의 계산은 다음 각 호에 따른다.

1. 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우의 필요경비는 다음 각 목의 금액(제2항에 해당 하는 때에는 같은 항에 따른 금액)에 제1항 제2호 및 제4호의 금액을 가산한 금액으로 한다.

• 가. 제1항 제1호 가목 본문에 따르는 경우에는 해당 실지거래가액
• 나. 제1항 제1호 나목 및 제114조 제7항에 따라 환산가액에 의하여 취득 당시의 실지거래 가액을 계산하는 경우로서 법률 제4803호 소득세법개정법률 부칙 제8조에 따라 취득한 것으로 보는 날(이하 이 조에서 "의제취득일"이라 한다) 전에 취득한 자산(상속 또는 증 여받은 자산을 포함한다)의 취득가액을 취득 당시의 실지거래가액과 그 가액에 취득일 부터 의제취득일의 전일까지의 보유기간의 생산자물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액에 의하는 경우에는 해당 합산한 가액
• 다. 제7항 각 호 외의 부분 본문에 의하는 경우에는 해당 실지거래가액 제114조(양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지)

⑦ 제4항부터 제6항까지의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액 에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양 도 당시 또는 취득 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정 하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액·매 매사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또 는 기준시가 등에 의하여 추계 조사하여 결정 또는 경정할 수 있다. ■ 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제176조의2(추계결정 및 경정)

③ 법 제114조 제7항에 따라 양도가액 또는 취득가액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 다 음 각 호의 방법을 순차로 적용하여 산정한 가액에 의한다. 다만, 제1호에 따른 매매사례가액 또는 제2호에 따른 감정가액이 제98조제1항에 따른 특수관계 있는 자와의 거래에 따른 가액 등으로서 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

1. 양도일 또는 취득일 전후 각 3개월 이내에 해당 자산(주권상장법인의 주식등은 제외한다) 과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액

2. 양도일 또는 취득일 전후 각 3월 이내에 당해 자산(주식등을 제외한다)에 대하여 2이상의 감정평가법인이 평가한 것으로서 신빙성이 있는 것으로 인정되는 감정가액(감정평가기준 일이 양도일 또는 취득일 전후 각 3월 이내인 것에 한한다)이 있는 경우에는 그 감정가 액의 평균액

3. 제2항의 규정에 의하여 환산한 취득가액

4. 기준시가 끝.