(파기환송각하) 증여세 포괄주의에서 흑자법인에 대한 부동산의 증여는 상증세법 제42조 제1항 제3호로 과세할 수 없음

사 건 2015누1955 원고, 상고인 윤AA 피고, 피상고인 강남세무서장 원 심 판 결 대법원 2015.10.15.선고 2014두5392 판 결 선 고

2015. 12. 24.

1. 제 1심 판결 중 증여세 OOO원(가산세 OOO원 포함)의 부과처분에 관한 부분을 취소한다,

2. 이 사건 소 중 증여세 OOO원(가산세 OOO원 포함)의 부과처분에 관한 부분을 각하한다.

3. 소송총비용 중 1/10은 원고가，나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2011. 7. 1. 원고에게 한 증여세 OOO원(가산세 OOO원 포함)의 부과처분 및 증여세 △△△원(가산세 △△△원 포함)의 부과처분을 각 취소한다.

• 가. 원고: 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고가 2011. 7. 1. 원고에게 한 증여세 △△△원(가산세 △△△원 포함)의 부과처분을 취소한다.
• 나. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 의 청구를 기각한다.

원고가 피고를 상대로 1청구취지'에 기재된 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였 으나 제1심은 증여세 OOO원의 부과처분을 취소하고, 원고의 나머지 청구를 기각한 사실，원고와 피고가 제1심 판결의 각 패소부분에 관하여 각 항소하였고, 환송 전 당심에서는 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고，그 취소 부분에 해당하는 원고 의 청구를 기각한 사실, 원고만이 환송 전 당심판결 중 증여세 OOO원의 부과처 분 부분에 관하여 상고하였는데, 환송판결에서 증여세 OOO원의 부과처분 부분을 파기하여 이 부분 사건을 이 법원에 환송한 사실은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면, 제1심 판결 중 증여세 △△△원의 부과처분 부분은 제1심 에서 원고의 청구가 기각된 후 그 부분에 관한 원고의 항소를 기각하는 환송 전 당심 판결에 관하여 원고가 상고하지 않아 확정되었다. 결국 이 법원의 심판대상은 파기환 송 된 부분 즉，제1심 판결 중 증여세 OOO원의 부과처분 부분에 한정된다.

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 내용은 제1심 판결의 해당 부분(제2쪽 제4행부 터 제3쪽 제20행까지, 1. 처분의 경위' 부분) 기재와 같으므로， 행정소송법 제8조 제2 항， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

3. 이 사건 소 중 증여세 OOO원(가산세 OOO원 포함)의 부과처분에 관한 부분의 적법 여부 직권으로 판단한다. 을 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건이 당심에 파기 환송된 후인 2015. 12. 10. 이 사건 각 처분 중 증여세 OOO원의 부과처분을 취소한 사실을 인정할 수 있는바，이에 의하여 이 사건 각 처분 중 증여세 OOO원 의 부과처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않는다고 할 수 있다. 따라서 이 사 건 소 중 증여세 OOO원의 부과처분에 관한 부분은 이미 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 참조). 4, 결론 그렇다면，이 사건 소 중 증여세 OOO원의 부과처분은 부적법하여 각하하여야 할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로，제1심 판결 중 증여세 OOO원의 부과처분에 관한 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 이 사건 소를 각하하되，소송총비용은 행정소송법 제32조 에 따라 10/1은 원고가시 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.