사해행위취소의 소

사 건 서울고등법원2014나2018337 원고, 항소인 대한민국 피고, 피항소인 ◎◎◎ 제1심 판 결 변 론 종 결 2014.12.18 판 결 선 고 2015.2.12

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

• 2 - 청구취지 및 항소취지

별지 목록 기재 부동산에 관하여, 피고와 ◍◍◍ 사이에 2011. 1. 11. 체결된 근저당권 설정계약을 취소하고, 피고는 ◍◍◍에게 서울중앙지방법원 등기국 2011. 1. 11. 접수 제1601호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

• 가. 원고의 ◍◍◍에 대한 증여세 부과

1. ◍◍◍은 주식회사 ◈◈◈(이하 ‘◈◈◈’라 한다)의 이사 내지 대표이사였던 자로서, 〇〇. 〇. ◯◯.경부터 〇〇. 〇. ◯◯.까지 다섯 차례에 걸쳐 전 △△△ 회장 ●●●로부터 ◈◈◈ 발행 주식 ***주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를명의수탁받았다.

2. 원고는 〇〇. 〇. ◯◯.부터 〇〇. 〇. ◯◯.까지 ◍◍◍에 대한 특별세무조사를 실시하여, ◍◍◍의 이 사건 주식 명의수탁사실을 확인하고, 위 명의신탁에 조세회피의 목적이있었다고 판단하였다.

3. 이에 원고는 〇〇. 〇. ◯◯.명의수탁자인 ◍◍◍에게 〇〇. 〇. ◯◯.을 납부기한으 로 하여 위 각 명의신탁 행위에 대하여 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따라 아래 표 기재와 같이 합계 〇〇〇원의 증여세(이하 ‘이 사건 증여세’라 한다)를 부과하였

• 나. ◍◍◍의 재산처분행위 ◍◍◍은 〇〇. 〇. ◯◯.자신의 동생인 피고와 사이에 자신의 사실상 유일한 재산인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약(이 하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 부동산에 관하여 피 고에게 채무자 ◍◍◍, 근저당권자 피고, 채권최고액 ◯◯◯만 원으로 하는 (이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 피고의 본안전 항변 원고가 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다며 이 사건 근저당권설정 계약의 취소와 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 데 대하여, 피고는 원고가 〇〇. 〇. ◯◯부터 〇〇. 〇. ◯◯까지 ◍◍◍에 대하여 특별세무조사를 실시하고, 〇〇. 〇. ◯◯자 및 〇〇. 〇. ◯◯자로 ◍◍◍에 대하여 세무조사결과통지를 하는 과정에서 △△△ 소유의 이 사건 부동산에 관한 부동산등기부등본을 열람하여, 이 사건 부동산이 △△△의 유일한 재산이라는 사실 및 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 확인하였을 것이므로, 그로부터 1년이 지난 〇〇. 〇. ◯◯제기된 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
• 나. 판단 채권자취소소송에 있어서 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조). 살피건대, 세무조사 및 그에 따른 조세 부과절차가 해당 조세의 징수 확보를 위한 납세자의 자력조회절차 등을 수반한다고 볼 수 없고, 당해 조세의 체납이 발생하지도 아니한 상태에서 세무공무원이 미리 체납을 예상하여 납세자의 자력을 조사하거나 확 인할 권한이나 의무가 있다고도 보기 어렵다. 이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 ◍◍◍에 대한 특별세무조사 당시 이 사건 부동 산에 관한 부동산등기부등본을 열람하였음을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없고, 오 히려 갑 제3호증, 갑 제4호증의 2의 각 기재에 의하면 원고는 위 특별세무조사 당시 ◍◍◍의 이 사건 주식취득 자금 출처 등을 조사하기 위하여 〇〇년부터 〇〇년까지 의 부동산, 유가증권 등 취득내역만을 조사한 사실, ◍◍◍이 〇〇. 〇. ◯◯ 취득한 이 사건 부동산은 위 취득내역에 포함되어 있지 아니한 사실, ◍◍◍이 이 사건 증여세의 납부기한인 〇〇. 〇. ◯◯을 도과하자 원고는 체납처분의 절차에 착수하여 〇〇. 〇. ◯◯이 사건 부동산을 압류하고 같은 달 **일 에서야 압류등기를 마친 사실이 인정될 뿐이다. 앞서 본 바와 같이 위 특별세무조사 당시는 이 사건 증여세가 부과되기도 전이고 세무조사결과통지 1) 당시에도 ◍◍◍이 임의로 이 사건 증여세를 납부할 가능성을 배 제할 수 없는데다가 이 사건 증여세의 납부기한이 정해진 바도 없으므로 ◍◍◍이 ‘체 납자’의 지위에 있지 아니하였는바, 원고는 ◍◍◍이 이 사건 증여세를 체납한 〇〇. 〇. ◯◯이후로서 이 사건 부동산을 압류한 〇〇. 〇. ◯◯ 무렵에서야 ◍◍◍의 사해행위 사실을 알았다고 봄이 타당하므로 그로부터 1년 내에 제기된 이 사건 소는 적법하고, 2) 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

• 가. 피보전채권의 존재 국세기본법 제21조 제1항 제3호, 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항 을 종합하 면, 이 사건 증여세는 위 1의 나.항 표에서 보는 바와 같이 ◍◍◍이 이 사건 주식을 명의수탁받은 시점이 속하는 해의 다음 해 말일의 다음 날인 〇〇. 〇. ◯◯부터 〇〇. 〇. ◯◯까지 사이에 각 성립하였는바, 원고의 ◍◍◍에 대한 이 사건 증여세 채권은 모두 이 사건 근저당권설정계약일 이전에 이미 성립되어 있었다고 할 것이다. 따라서 원고의 ◍◍◍에 대한 이 사건 증여세 채권은 이 사건근저당권설정계약을 대상으로 하는 채권자취소권의 피보전채권이 된다.
• 나. 사해행위 여부에 관한 판단

1. 사해행위 여부

1. 특별세무조사 결과 향후 부과될 증여세의 ‘예상 고지세액’을 통지하는 것에 불과하다. 2) 국세징수법 제30조 (사해행위의 취소) 세무공무원은 체납처분을 집행할 때 체납자가 국세의 징수를 면탈하려고 재산권을 목적으로 한 법률 행위를 한 경우에는 민법 제406조 및 제407조를 준용하여 사해행위의 취소를 법원에 청구할 수 있다. 앞서 든 각 증거, 갑 제6, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, △△△이 이 사건 근저당권설정계약 당시 시가 만 원 상당의 이 사건 부동산외에는 합계 약 만 원에 미달하는 예금채권을 보유하고 있을 뿐 별다른 재산이없었던 반면 원고의 ◍◍◍에 대한 증여세 채권이 약 ◯◯억 원에 이르렀던 사실이 인정되므로, ◍◍◍은 이 사건 근저당권설정계약 당시 채무초과의 상태였던 것으로 보인다. 또한 채무초과의 상태에 있는 채무자가 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행 위가 되는바(대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결 등 참조), ◍◍◍이 사실상 자신 의 유일한 재산인 이 사건 부동산을 피고에게 담보로 제공한 이 사건 근저당권설정계 약은 사해행위라 할 것이다.

2. ◍◍◍의 사해의사 인정 여부 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 앞서 살펴본 바 와 같이 ◍◍◍이 ●●●로부터 이 사건 주식을 명의수탁받은 시점은 〇〇. 〇. ◯◯부 터 〇〇. 〇. ◯◯.까지이고 ◍◍◍으로서는 이미 그 당시부터 위 명의수탁에 따른 증여세 부과를 예상할 수 있었던 점, ② 더구나, ●●●가 2008.경 ◈◈◈를 상대로 제기한 주주총회결의 부존재확인 사건에서 ●●●가 이 사건 주식을 ◍◍◍에게 명의신탁한 사실이 인정되기도 하였으므로, ◍◍◍으로서는 이에 따라 자신에게 증여세가 부과될 것이라는 사정을 예상할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, ◍◍◍의 사해의사를 넉넉히 추단할 수 있다. 한편, 을 제21 내지 23호증의 각 기재에 의하면, ◍◍◍과 피고가 조세범처벌법 위반 혐의에 대하여 증거 불충분으로 무혐의처분을 받은 사실은 인정되나, 위 각 증거 에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 위 범죄혐의는 ‘◍◍◍과 피고가 체납처 분의 집행을 면탈하거나 면탈하게 할 목적으로 그 재산을 은닉․탈루하거나 거짓 계약 을 하였다.’는 것으로서, 행위 당시 체납처분의 집행을 당할 구체적인 위험에 놓여 있 는 상태임을 요건으로 하는 점, ② 위 사건의 담당 검사는 이 사건 근저당권설정계약 당시는 증여세 부과를 예상할 수 없어 체납처분의 집행을 당할 위험에 놓였던 시기라 고 볼 수 없고 추가 조사를 받게 될 것이라는 사실을 예상하였다고 볼 수 없다는 이유 로 증거불충분으로 혐의없음 처분을 한 점, ③ 조세범처벌법위반죄의 고의와 민사상 사해행위의 사해의사는 그 요건을 달리하는 점, ④ 검사의 불기소처분에 있어서의 사 실인정에 대하여, 확정 판결에서 인정된 사실에 대하여 부여하는 것과 같은 강력한 증 명력을 부여할 합리적 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, ◍◍◍ 및 피고에 대한 위 불기소결정은 앞서 본 ◍◍◍의 사해의사 추단에 방해가 되지 아니한다(따라서, 이와 다른 전제에서 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 ◍◍◍에게 사해의사가 없었다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).

3. 소결론 따라서, ◍◍◍과 피고 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 ◍◍◍의 사해의사 에 따른 사해행위로 인정되는바, 수익자인 피고는 악의로 추정된다.

• 다. 피고의 선의항변에 관한 판단 피고는, 〇〇. 〇. ◯◯부터 〇〇. 〇. ◯◯까지 ◍◍◍에게 대여한 합계 〇〇. 〇. ◯◯의 담보로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤을 뿐 ◍◍◍의 채무 초과 상태 등은 전혀 알지 못하였으므로, 자신은 원고가 사해행위취소소송을 제기하지 아니 한 이 사건 부동산에 관한 다른 근저당권자와 마찬가지로 3) 선의의 수익자라는 취지로 항변한다. 그러나, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같 은 사정들 즉, ① 피고가 ◍◍◍의 동생일 뿐만 아니라, 피고와 ◍◍◍ 사이에 2007년 경부터 수차례 금전 거래도 있었던 점, ② 피고의 주장은 피고가 약 1년 동안 지속적 으로 아무런 담보도 없이 ◍◍◍에게 합계 약 ** 원을 대여한 다음 차용증을 작성하고 근저당권설정등기를 마쳤다는 것인데, ◍◍◍의 동생으로서 아무런 담보를 받지 아니하고 차용증을 작성하지도 아니한 채 거액의 금원을 대여하였던 피고가 위 대여행위가 종료된 이후에 느닷없이 차용증을 작성받고 담보를 제공받았다는 것은 이 례적이어서 위 피고의 주장을 그대로 받아들이기 어려운 점 등에 비추어 보면, 을 제3 내지 14호증의 각 기재만으로는 피고에 대한 악의의 추정을 번복하여 피고가 선의였다 고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
• 라. 소결론 그러므로 ◍◍◍과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 이 사건 근저당권설정계약 은 사해행위이므로 이를 취소하고, 피고는 원상회복으로서 ◍◍◍에게 이 사건 부동산 에 관하여 마친 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 피고는, 이 사건 부동산에는 이 사건 근저당권 설정 무렵 채무자를 ◍◍◍의 다른 동생인 ◐◐◐으로,근저당권자를 주식회사 하나은행 또는 차태희로 하는 각 근저당권이설정되었음에도 원고가 위 각 근저당권은 문제삼지 않으면서 피고만을 상대로 사해행위취소소송을 제기한 것은 부당하다는 주장을 하나, 사해행위취소소송의 채권자가 사해행위로 볼 여지가 있는 채무자의 모든 법률행위에 대하여 취소및 원상회복을 구하여야 하는 것은 아니어서 이는 법률상 의미있는 주장이라 볼 수 없고, 다만 피고의 선의항변의 한 논거로 선해한다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.