이 사건 증여계약은 재산분할을 구실로 이루어진 공동담보 감소행위로서 사 해행위에 해당한다

사 건 서울고등법원2014나2009746 사해행위 취소 원고, 상고인 대한민국 피고, 피상고인 오 xx 원 심 판 결 서울동부지방법원 2013가합101188(2014.01.28) 판 결 선 고

2014. 9. 3.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고와 안xx 사이에 별지 목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 2009. 12. 31. 체결된 증여계약을 취소한다. 피고는 안xx에게 별지목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 서울동부지방법원 2010.1. 5. 접수 제aaa로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

• 가. 안xx는 2006. 8. 30. aa 주식회사에 서울 종로구 aa1가 토지와 지상건물을 양도(이하 ‘이 사건 양도’라고 한다)하면서 대금 ○○원 외에 추가대금 aa 원을 받은 후, 2006. 10. 30. 양도가액을 ○○ 원으로 신고하여 그 양도소득세를 과소신고하였다. 원고는 2011. 12. 1.경 안xx에게 위 과소신고된 양도소득세(이하'이 사건양 도소득세’라 한다) ○○원을 납부기한 2011. 12. 31.로 하여 고지하 였다. 그러나 안xx는 납부기한까지 위 고지세액을 납부하지 않았고, 이 사건 소제기 일 무렵인 2013. 3.경 현재 체납금액은 가산금 bb원을 포함하여 합계 kk원(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다)이다.
• 나. 별지 목록 기재 부동산에 대하여는 2002. 5. 15. 안xx와 피고 명의로 각 1/2 지 분씩 2002. 4. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있다가, 안xx가

2009. 12. 31. 그의 처인 피고에게 자신의 위 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 증여(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)하고, 서울동부지방법원 2010. 1. 5. 접수 제aaa호로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.

• 다. 안xx는 1972. 4. 13. 피고와 혼인하였다가, 2010. 3. 5. 협의이혼하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 사해행위취소권의 발생 ⑴ 피보전채권의 존재 ㈎ 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 사해행위 당시에 이미 채권 성 립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개 연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고, 이러한 법리는 조세채권의 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2001. 3. 23.선고 2000다37821 판결, 대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 등 참조). 한편 자산의 양도차익에 대한 소득세는 예정신고납부하는 조세로서, 국세기본법 제21조 제2항 제2호 등의 해석상 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 납부의무가 추상적으로 성립한다(대법원 1989. 10. 13. 선고 88누2519 판결 등 참조). ㈏ 이 사건 조세채권의 납세의무 성립일은 2006. 8. 31.로서 이 사건 증여계약이 있 은 2009. 12. 31. 이미 추상적 납세의무가 성립되어 있었고, 이 사건 조세채권이 추가 로 결정 및 납부 고지된 배경이 안xx가 양도소득세를 과소신고함에 기인한 것인데, 납세자로서는 추후 과소신고한 것이 밝혀지면 추가로 세금이 납부 고지될 것이라는 것 을 충분히 예상할 수 있으므로 가까운 장래에 그에 기초한 조세채권이 발생하리라는 고도의 개연성이 있었다고 보이며, 그 후 원고가 실제로 안xx에게 2011. 12. 31.을 납부기한으로 정하여 양도소득세를 결정, 고지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정되 어 조세채권을 가지게 되었으므로, 이 사건 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다. ㈐ 한편 채권자취소권의 피보전채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결일까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되고, 국세징수법 제21조 가 규정하는 가산금은 국세 가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대 세의 일종으로서, 조세채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상 그 조세 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결 시까지 발생한 가산금도 포함되므로(대법 원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 참조), 이 사건 조세채권 중 피보전채권에 대한 체납에 따른 가산금 부분 또한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. ㈑ 이에 대하여 피고는, 안xx가 이 사건 양도로 인하여 수령한 대금은 ○○원에 불과하고, 추가로 받은 대금 bb원이 위 양도로 말미암은 것이 아니므로, 이를 전제로 한 원고의 이 사건 양도소득세 부과처분은 부적법하여 무효라고 주장한다. 그런데 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유 가 있다 하더라도 행정처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하 게 취소되기 전까지는 유효하므로, 민사소송절차에서 과세처분의 효력을 부인할 수 없 고(대법원 1999. 8. 20. 선고 99다20179 판결 등 참조), 행정처분을 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분이 위법함은 물론이고 하자가 중요하고 명백하여야 하며, 여기서 명백한 하자라 함은 행정처분 자체에 하자 있음이 객관적으로(외형상으로) 명백히 드러나는 것을 말한다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 등 참조). 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 bb 원은 이 사건 양도에 기하여 명도비용 조로 안xx에게 추가로 지급된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 주장만으로는 이 사건 양도소득세 부과에 하자 있음이 객관적으로 명백히 드러나는 당연무효사유가 있다고 볼 수 없고, 아울러 위 부과처분이 적법하게 취소되었다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 이 사건에서 위 부과처분의 효력을 부인할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. ㈒ 결국, 이 사건 조세채권 합계 ccc원 전부가 원고의 안xx에 대한 피보전채권액이 된다. ⑵ 사해행위와 사해의사 ㈎ 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담 보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위 에 해당하는지는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성과 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 여부와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지에 따라 최종 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결 참조). 또한, 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로 물상담보에 제공된재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 참조). ㈏ 앞서 든 증거와 갑 제12호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변 론 전체의 취지를 종합하면, ① 안xx는 2009. 12. 17. 시흥시 도창동 xxx 임야 1,076㎡를 경락받아 이 사건 증여계약 무렵 소유하고 있다가 이를 2011. 6. 1. 김aa 에게 대금○○원에 매도한 사실(피고는 등기부상 기재와 달리 위 임야를 대금 ss 원에 매도하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제9호증의 기재는 채무자인 안xx의 일방적인 진술에 불과하여 쉽사리 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), ② 안xx는 이 사건 증여계약 무렵 남양주시 화도읍 aa리 232-31 잡종지 1,513㎡와 같은 리 232-34 잡종지 205㎡(이하 ‘이 사건 각 잡종지’라고 한다)를 소유하고 있었고, 이 사건 각 잡종지에는 2009. 12. 16. 근저당권자 피고, 채권최고액 aaa원의 근저당권이 설정되어 있다가, 피고가 2011. 12. 1. 매매를 원인으로 하여 이 사건 각 잡종지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실, ③ 별지 목록 기재 부동산의 1/2 지분인 이 사건 부동산의 증여계약일 현재 가액이 www원인 사실, ④ 안xx는 이 사건 증여계약일 현재 qqq원의 예금채권[aaa은행xxx-xx-xxxxxx(hhh원), 같은 은행 yyy-yy-yyyyyyy(jj원), gg은행aaa-aaaaaa-aa-aaa(65,141원)]과 ○○여만 원의 보험금채권(○○생명 무배당 ○○종합건강보험, 2001. 7. 9. 가입, 매월 보험료 ○○원, 2011. 11. 3.경 중도 보험해약으로 말미암은 환급금 ○○○원)을 가지고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그 외에도 피고는, ㉠ 안xx가 주식회사 ○○의 ○○ 개인회원권 및 주식회사 mmm의 주식 ooo주 등을 소유하고 있었다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없고, 설령 안xx가 위 회원권 및 주식을 가지고 있었다고 하더라도 그것이 실질적으로 재산적 가치가 있어 공동담보로서 역할을 할 수 있는 책임재산이라고 볼 증거가 전혀 없으며(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결, 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 등 참조), ㉡ 안xx가 2009. 12. 2. 백xx으로부터 서울 중구 cc동 62-57 cc빌라 A동 301호 중 방 1칸을 보증금 fff만 원, 월 차임 kk만 원에 임차하였으므로 그 임차보증금 fff만 원의 반환채권을 가지고 있다고 주장하나, 을 제8호증의 작성 주체나 제출 시기, 임차보증금이 적지 않음에도 임대차계약서에 확정일자를 부여받지 아니한 점 등에 비추어 위 을 제8호증이나 을 제9호증의 기재만으로는 안xx에게 임차보증금 fff만 원의 반환채권이 존재한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유없다. 한편 앞서 본 것과 같이 이 사건 증여계약 무렵 이미 이 사건 양도소득세 채무 성립 의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있었고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립되었으므로, 이 사건 양도소득세 vvv원의 채무는 안xx의 소극재산에 포함된다. 위 인정 사실을 종합하면, 이 사건 각 잡종지에는 이미 ○○○원의 근저당권이 설정되 어 있었으므로 그 부분은 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 볼 수 없어 안xx의 적극재산으로 보기 어렵고(위 각 잡종지의 가액을 알 수 있는 자료가 제출되 지 아니하였으나, 피고는 이 사건 각 잡종지를 안xx에게 가지고 있는 ○○원의 채권 에 관한 대물로 변제받았다고 주장하고 있으므로, 그 가액을 ○○원으로 산정한다), 따 라서 이 사건 증여계약 당시 안xx의 적극재산으로는 가액 약 aaa 원의 임야, bbb원 상당인 이 사건 부동산, ccc원의 예금채권 및 ddd여만 원의 보험금 채권이 있었고, 소극재산으로는 vvv원의 이 사건 양도소득세 채무가 존 재하였는바, 결국 안xx는 피고에게 이 사건 부동산을 증여함으로써 채무초과의 상태 를 유발하였다고 할 것이므로(= aaa + bbb원 + ccc원 - vvv원), 이 사건 증여계약은 특별한 사정이 없으면 원고를 비롯한 일반채권자 에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 채무자인 안xx는 그로 말미암아 일반채권자 를 해하게 되리라는 것을 인식하였다고 봄이 타당하며, 수익자인 피고의 악의는 추정 된다. ㈐ 이에 대하여 피고는, 안xx와 피고가 2009. 12.경 이혼하기로 한 후, 그에 따라 재산분할 및 위자료로서 이 사건 부동산을 이전받았고, 이후 2010. 3. 5.자로 협의이혼을 하였는바, 이 사건 증여계약은 재산분할로서 상당한 부분을 초과하는 부분에 해당하지 아니하므로 사해행위에 해당하지 아니한다고 주장한다. 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 공동재산의 청산이라 는 성격에 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도로서 이혼에 따른 위자료를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수도 있고, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양 도함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 이러 한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항 의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없으면 사해행위로서 채권자에 의한 취소 의 대상으로 되지 아니하고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과 부분에 관한 한 적법 한 재산분할이라고 할 수 없어 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이처럼 상당한 정 도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다33258 판결 등 참조). 안xx는 1972. 4. 13. 피고와 혼인하였다가, 이 사건 증여계약 직후인 2010. 3. 5. 협의이혼한 사실은 앞서 살펴본 것과 같고, 을 제6, 9호증의 기재에 변론 전체의 취지 를 종합하면, 안xx는 2009. 11.경 피고와 이혼하기로 하면서 위자료를 포함한 재산분 할로 이 사건 각 잡종지를 2011. 6.경까지 매각하여 매각대금 중 vvv 원을 지급하기로 하되 이를 담보하기 위하여 이 사건 각 잡종지에 피고 명의의 근저당권을 설정하여 주 고, 아울러 이 사건 부동산도 피고에게 양도하기로 한 사실, 그런데 이 사건 각 잡종지에 설정한 피고 명의의 근저당권으로 말미암아 매매가 원활하게 이루어지지 않게 되자 2011. 12. 1. 피고에게 이 사건 각 잡종지에 관한 소유권을 이전하여 준 사실을 인정할수 있다. 이에 의하면 이 사건 증여계약은 안xx와 피고 사이에서 이혼에 따른 재산분할 명목으로 이루어진 것으로 인정할 수 있다. 나아가 이 사건 증여계약이 민법 제839조의2 제2항 규정의 취지에 따른 상당한 정 도를 벗어나는 과다한 재산분할이라고 인정할 만한 특별한 사정이 있는지 보건대, 안xx가 부담하는 이 사건 양도소득세 채무가 부부 공동의 이익을 위해 부담하게 된 채무라는 증거가 없으므로 분할의 대상이 되는 재산은 합계 약 aaa원(= aaa원의 임야 + aaa원의 별지목록 기재 부동산 + aaa원의 이사건 각 잡종지 + bbb원의 예금채권 + 약 ccc원의 보험금 채권) 정도이다. 그리고 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고와 안xx는 약 38년간 부부로서 생활하여 온 점, ② 피고는 별다른 경제활동을 하지 아니하였음에 반하여 안xx는 그 명의로 다수 부동산과 채권, 채무가 있었던 것으로 보아 혼인생활 중 피고보다는 안xx가 주로 경제활동을 하였던 것으로 보이는 점, ③ 안xx도 협의이혼 당시 56세로 여생을 위하여 그 자신을 위한 생활기반도 남겨둘 필요가 있는 상황이었던 점 등을 고려하면, 위자료를 포함한 재산분할의 상당한 범위는 분할 대상 재산의 3분의 2 정도라고 봄이 타당하다. 그런데 피고가 이 사건 증여 전에 재산분할의 대상인 별지목록 기재 부동산 중 1/2 지분(dsd원 상당)을 소유하고 있었고, 이 사건 각 잡종지에 관하여 사실상 그 부동산 가액에 상당하는 채권최고액 vvv원의 근저당권을 설정받은 사실은 앞서 살펴 본 것과 같다. 따라서 피고가 위 각 부동산을 취득하거나 근저당권을 설정받은 것만으 로도 적정한 재산분할(aaa원의 2/3)에 근접하였다고 보이므로, 위 각 부동산 에 관한 처분행위 후 다시 재산분할 명목으로 이루어진 이 사건 증여계약은 상당한 재 산분할의 범위를 초과한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여계약은 재산분할을 구실로 이루어진 공동담보 감소행위로서 사 해행위에 해당한다. ㈑ 피고는 안xx가 이 사건 양도소득세가 부과될 것이라는 점을 전혀 알 수 없었 으므로 선의의 수익자라고 주장하나, 을 제9호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부 족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
• 나. 사해행위취소와 원상회복 그러므로 이 사건 증여계약은 원고에 대한 사해행위로서 취소되어야 하고, 그에 따 른 원상회복으로 피고는 안xx에게 이 사건 부동산에 관하여 경료한 소유권이전등기 의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결 론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.