권리락이 있었다면 권리락일 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지 최종 시세가액 평균액으로 평가하는 것임

사 건 2013누9788 증여세부과처분취소 원고, 항소인 AAA 피고, 피항소인 노원세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2013. 2. 22. 선고 2012구합25538 판결 변 론 종 결

2013. 8. 22. 판 결 선 고

2013. 9. 26.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한， ① 2012. 1. 10. 증여세 OOOO원， 증여세 OOOO원， ② 2012. 12. 6. 증여세 가산세 OOOO원， 증여세 가산세 OOOO원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 판결에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중에서， 그 일부를 아래 “제2항”과 같이 고쳐 쓰고， 원고들의 주장에 관한 판단을 아래 “제3항”과 같이 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로， 행정소송법 제8조 제2항 ， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

• 가. 제1심 판결문 제8쪽 제2행부터 제9쪽 제6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 【(1) 조세회피목적이 없었다는 주장에 관하여 (가) 이 사건 처분에 적용되는 구 상속세 및 증여세법 (2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것， 이하， ‘상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항이 규정한 “명의신탁재산의 증여의제”에 관한 규정의 입법 취지는， 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데 있으므로， 명의신탁이 조세회피목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고， 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의선탁에 조세회피목적이 있었다고 단정할 수는 없다. 그러나 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때， 명의신탁의 목적에 조세회피목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 위 조항 단서를 적용하여 증여의제로 의율할 수 없으므로， 다른 주된 목적과 아울러 조세회피의 의도도 있었다고 인정되면 조세회피목적이 없다고 할 수 없고， 이때 조세회피목적이 없었다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두19331 판결， 대법원 2011. 9. 8. 선고 2007두17175 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 증명책임을 부담하는 명의자로서는， 명의신탁에 있어 조세회피목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고， 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 하지 않을 정도로 증명하여야 한다(대법원 2006.9. 22. 선고 2004두11220 판결， 대법원 2011. 2. 24.자 2010두23569 판결 참조). (나) 살피건대，① 원고는 BBB가 원고에게 ‘CC’ 주식(이하， ‘이 사건 주식’이라 한다)을 명의신탁한 것은 조세를 회피할 목적이 아니라， 금융감독위원회나 한국거래소에 대한 보고의무를 면하여 보유하던 주식을 자유롭게 처분하기 위한 것에 그 주된 목적이 있었다고 주장하나， 구 증권거래법[2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하， ‘자본시장법’이라 한다) 부칙 제2조로 폐지] 제200조의2 제1항 및 현행 자본시장법 제147조 제1항 등에 따라 주권상장법인의 주식 등을 5% 이상 보유하게 된 경우 금융위원회와 한국거래소에 보고하도록 규정하고 있더라도， 그 보고 의무만으로 5% 이상 주식을 소유한 주주의 주식 처분 권한 자체가 제한되는 것은 아니어서 BBB가 자유롭게 이 사건 주식을 처분할 목적으로만 원고에게 위 주식을 명의신탁한 것이라는 원고의 주장을 그대로 믿기는 어려운 점，② 또한， 원고는 BBB가 이 사건 주식을 원고 명의 등으로 소유한 것은 위 주식을 매도하여 시세 차익을 얻으려는 의도였다는 것을 자인하고 있고(기록 26쪽 등 참조)， 앞서 인용한 사실 등에 의하면，BBB는2004년 말경 CC 주식 중 29%를 보유하고 있었으므로 CC의 대주주에 해당되어 그 지분율이 3% 이상으로 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제3호 및 구 소득세법 시행령(2005. 12. 31. 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것) 제157조 제4항 등이 정한 대주주가 되어 거래소에서 주식을 양도하더라도 양도소득세가 과세된다 할 것임에도， BBB가 그 자신 명의로 보유한 CC 주식은 2004년 말경 기준으로 2.92%이고， 2005년 말경 기준으로는 1.62%에 불과하여， 이 사건 주식 등을 원고 등 타인 명의로 매매함으로써 양도소득세 신고를 누락하는 것이 가능하게 되었고， 실제로 상당한 액수의 양도소득세를 신고·납부하지 않았던 것으로 보이며， BBB가 위와 같이 탈루한 양도소득세액이 사소하다고 보이지도 않는 점，③ 한편， BBB가 그로부터 CC 주식을 명의신탁받은 원고 등에게 이 사건 주식 등을 증여하는 경우 증여세를 회피할 가능성이 있을 뿐만 아니라， BBB가 원고에게 명의신탁한 이 사건 주식을 특수관계자에게 매매를 가장하여 분산 증여하는 경우 증여세 누진세율의 적용을 회피할 수도 있다고 할 것인 점 등을 앞서 인용한 여러 사실 및 위 법리와 종합해 볼 때， 원고가 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 주식 명의신탁에 있어서 조세회피목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고， 그 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점에 관하여 통상인이라면 의심을 하지 않을 정도로 증명된 것이라고 인정하기에 부족하다 따라서 이 사건 주식 명의선탁에 관하여 원고의 주장과 같이 조세회피목적이 없었다고 볼 수 없다. (다) 결국， 그와 다른 전제로 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.】
• 나. 제1심 판결문 제9쪽 제7행부터 제12쪽 제6행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 【(2) 피고의 증여가액 계산방법이 잘못된 것이라는 주장에 관하여 (가) 상증세법 제60조는， 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 따라 평가한 가액을 증여세가 부과되는 기준이 되는 재산의 가액에 해당하는 “시가”로 규정하고 있는데， 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목은， 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전·이후 각 2월간 공표된 매일의 한국 증권거래소 최종시세가액의 평균액으로 하도록 하면서， 다만， 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의하도록 하고， 이에 따라 구 상속세법 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것， 이하， ‘시행령’이라 한다) 제52조의2 제1호， 제2호는 ‘평가기준일 이전에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지， 평가기준일 이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 각 기간 중 최종시세가액의 평균액을 시가로 한다’고 규정하고 있다. 이처럼 상증세법 제63조 제1항 제1호 가목 단서 및 시행령 제52조의2에서 평가기준일 이전·이후에 증자·합병 등의 사유가 발생한 경우 그 사유가 발생한 날의 다음날부터 또는 그 전일까지 상장주식의 평가액을 산정하는 것은， 증자·합병 등의 사유로 신주가 발행되는 경우 권리락이 발생하게 되며 이에 따라 권리락 이전과 그 이후의 주가는 달라지게 마련이기 때문에 증자·합병 등의 사유가 향후 주가의 형성에 상당한 영향을 미친다는 점을 고려한 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두5358 판결 참조). 즉， 유가증권시장에서 주권상장법인의 주식은 가격 등락에 따른 평가의 균형을 도모하기 위하여 과거 2개월간 및 평가기준일 이후 2개월간 총 4개월간의 종가평균액을 반영·평가하여 이를 시가로 간주하면서， 증자·합병 등 사유로 증자 전 주식과 평가기준일 현재 평가 대상 주식이 통일성을 유지하고 있다고 할 수 없어， 그 이전 종가평균액과 이후 종가평균액을 통일하게 보는 것이 불합리한 사유가 발생하는 경우 그 사유 발생 이후의 종가평균액만을 시가로 보는 것이다. (나) 그런데 선주발행을 통한 증자는 주주 배정 및 제3자 배정 방식이 있고， 증자 과정에는 유상증자의 이사회 결의 및 증자 공시， 신주발행계획 및 기준일 공고， 제3자 배정에 관한 이사회결의， 주금납입， 증자등기 등 여러 단계가 있어， 어느 시점을 기준으로 증여가액을 계산하는지에 따라 그 평가대상 기간이 달라진다고 할 것인데，

① 먼저 “주주 배정 방식”이 이루어진 경우에 있어서는， 증자 공시가 있을 경우 주식을 거래하는 당사자는 주식의 증가에 따른 가격 하락을 고려하여 거래하므로 원칙 적으로 증자 공시가 주가의 형성에 상당한 영향을 미친다고 보인다. 그런데 주주 배정 방식의 경우 신주인수권을 확정하기 위하여 신주배정기준일을 정하고， 기준일에 주식 을 보유해야 주주 배정 유상증자에 참여할 권리가 있다. 한편 상장법인의 경우 원칙적으로 주식거래 계약 체결일로부터 2일이 지나야 당해 매수주식에 대한 소유권을 취득 하므로 기준일 전 2일까지 주식을 매수해야 유상증자에 참여할 권리가 있고 기준일 전 1일에는 그 주식을 매수하더라도 유상증자 참여권이 없는 주식을 매수하는 것이 되어 기준일 전 1일의 주식 가치는 기준일 전 2일의 주식가치보다 떨어진다고 볼 수 있다. 통상 다음날 주식거래의 시작 가격은 전날 종가를 기준으로 일정 범위 내에서 결정되는데， 기준일 전 1일의 주식에 대한 거래가 한국거래소에서 이루어지는 최초 시점에서 당해 주식의 증권시장 시초가를 산정하는 기준이 되는 전날의 종가를 인위적으로 떨어뜨리는 조치를 할 필요가 있어 이를 ‘권리락’이라 한다(예컨대 10일이 기준일이라고 하면， 8일까지 주식을 매수해야 신주인수권이 있고， 9일 주식을 매수하면 신주인수권이 없어， 9일 시초가를 인위적으로 떨어뜨리는 조치가 이루어져 9일이 ‘권리락일’이 된다). 즉， 기준일 이후에 결제되는 주권에는 신주인수권이 없어지므로 한국거래소에서는 신주배정기준일 전일에 실제로 해당 종목에， 이론적으로 계산된 가격(권리부가격과 권리락가격의 차이)만큼 주가를 떨어뜨리는 권리락 조치를 취함으로써 주가가 합리적으로 형성되도록 관리한다. 따라서 주주 배정 방식 증자의 경우 권리락 이전， 이후에 신주인수권의 존부에 따라 실제로 주가가 달리 형성되고 거래되므로 그 이전 종가평균액과 이후 종가평균액을 동일하게 보는 것이 불합리하여 ‘권리락일’을 ‘증자 등 사유가 발생한 날 다음날’로 봄이 상당하다(한편 상증세법 기본통칙 63-0···2 제1항에서 ‘평가기준일 이전 증자 • 합병 등의 사유가 발생한 날의 다음날’을 ‘권리락일’로 규정하고 있다).

② 다음으로 “주주 배정과 제3자 배정이 함께 이루어진 경우”에 있어， 주주 배정 방식에 의한 증자 시에 앞서 인용한 사실과 같이 그 실권주에 대하여만 제3자 배정이 이루어진 CC의 이 사건 유상증자 방식의 경우에는， 이미 증자 공시로 증자와 관련된 신주발행 주식 수 및 자본 증가가 공지되어 있고， 주주 배정 방식에 따른 권리락 조치로 주가가 새로이 형성되므로 이후 제3자 배정을 위한 이사회 결의는 이미 형성된 주가에 특별한 영향을 미치지 않는다고 보이므로， 그 경우에도 주주 배정을 위한 ‘권리락일’을 ‘증자 등 사유가 발생한 다음 날’로 봄이 상당하다. (다) 나아가，① 앞서 살핀 바와 같이 상증세법이 증자 등 사유가 발생한 경우 증자 후의 가액을 증여가액 계산의 기준으로 평가하도록 한 취지는 그러한 사유가 향후 주가의 형성에 상당한 영향을 마친다는 점을 고려한 것인데， 주금납입이 이루어지기 전에 이미 발행가액과 발행 주식 수를 고려한 권리락 조치가 이루어져 1차적으로 주가 가 변동되어， 실제로 주금납입이 이루어질 때는 주식 수 증가에 따른 주가 하락의 효과가 크게 나타나지 않을 것이므로， 일반적으로 주금납입과 증자로 인한 주가의 변동과는 상관관계 높지 않다고 판단되는 점，② 또한， 원고가 주금납입일을 증자 등 사유 발생일로 보아야 한다고 주장하면서 들고 있는 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007두7949 판결은， 제3자 배정 방식의 증자에 있어 증여의 ‘평가기준일’은 ‘주금납입일 전날’로 보아야 한다는 것으로 이해될 뿐이고， 증여가액 계산의 기준이 되는 증자 등의 사유발생일을 그와 같이 보아야 한다는 취지가 아니므로， 이 사건에 직접 원용할 사안은 아니라고 할 것인 점，③ 한편， 앞서 인용한 사실과 증거 등에 의하면， 2004. 12. 31.자 명의개서로 취득한 원고 명의의 CC 주식 220，000주는 BBB가 유상증자와 관련 없이 취득한 것이고， 2005. 3. 15.자 명의개서로 취득한 원고 명의의 CC 주식 1，460，222주도 위 기존 주식에 대한 주주 배정의 유상증자 방식으로 취득한 것일 뿐이므로， 원고 명의로 된 CC 주식 중 제3자 배정의 유상증자 방식으로 취득한 주식은 없는 것으로 보이는데， CC의 이 사건 유상증자 방식(즉， 주주 배정 방식으로 증자하되 그 실권주만 제3자에 배정)에서， 주주 배정에 따른 증자 공시로 증자와 관련된 신주발행 주식 수와 자본 증가가 공지되고 주주 배정 방식에 따른 권리락 조치로 주가가 새로이 형성 되므로， 그 후 제3자 배정을 위한 이사회 결의는 이미 형성된 주가에 특별한 영향을 미치지 않는다고 보여， 비록 위 유상증자에 제3자 배정 방식의 주식이 일부 혼재하고 있었다고 하더라도， 여전히 증자 등의 사유 발생 다음날은 ‘권리락일’로 보는 것이 타당하다고 할 것인 점 등을 위에서 살핀 여러 사정과 종합해 볼 때， 원고가 이 법원에 서 주장하는 모든 사정을 고려한다고 하더라도 앞서 살핀 바와 달리 ‘주금납일일’을 기준으로 이 사건 증여재산 가액의 평가대상 기간을 정할 수는 없다고 할 것이다. (라) 따라서 앞서 살핀 바에 기초하여 이 사건 주식에 관한 증여재산 가액의 평가대상 기간을 정하여 보면，

① 먼저， 원고 앞으로 2004. 12. 31.자로 명의개서된 CC 주식 220，000주의 경우에는， 그 평가기준일인 2004. 12. 31.을 기준으로 그 이후 2월의 기간 내에 2005. 1. 14.자 증자와 관련된 증자 등 사유가 발생한 다음날로 봄이 상당한 권리락일(2005. 2. 7.)이 있었으므로， 그 평가대상 기간은 위 평가기준일 이전 2월이 되는 2004. 11 1.(2004. 10. 31.이 공휴일임)부터 증자 등 사유가 발생한 날의 전일인 2005. 2. 4.(2005. 2. 5.， 2. 6.이 공휴일임)까지라 할 것인데， 갑 제19호증(가지번호 생략， 이하 같다)， 을 제2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면， 위 기간 동안의 위 주식 1주당 평균가액은 "OOOO원”임을 인정할 수 있고， 달리 반증이 없다.

② 또한， 원고 앞으로 2005. 3. 15.자로 명의개서된 CC 주식 1，460，222주의 경우에는， 그 평가기준일인 2005. 3. 15.를 기준으로 그 이전 2월의 기간 내에 위 증자 등 사유가 발생한 날의 다음날로 봄이 상당한 권리락일(2005. 2. 7.)이 있었으므로， 평가대상 기간은 위 권리락일인 2005. 2. 7.부터 위 평가기준일 이후 2월이 되는 2005. 5. 15.까지라 할 것인데， 위에서 본 증거들에 의하면， 위 기간 동안의 위 주식 1주당 평가가액은 “OOOO”임을 인정할 수 있고， 달리 반증이 없다. (마) 그런데 앞서 인용한 사실 등에 의하면， 이 사건 처분은 위에서 본 바와 통일 한 1주당 평균가액(즉， 원고 앞으로 명의개서된， ① 2004. 12. 31.자 CC 주식은 1주당 “OOOO원”， ② 2005. 3. 15.자 CC 주식은 1주당 “OOOO원”)을 기초로 증여가액을 계산한 것으로 인정되는 이상， 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 결국， 그와 다른 전제로 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.】

3. 원고의 주장에 관한 추가 판단 부분

• 가. 원고의 주장 요지 이 사건 주식에 관하여 명의대여자인 원고 앞으로 명의개서가 된 사실은， 상증세법 에 따른 명의신탁재산의 증여의제 적용을 위하여 과세관청이 주장·증명책임을 부담하는데， 이 사건에서 피고는 그에 대한 충분한 주장·증명을 하지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
• 나. 판단 살피건대， 원고는 애초 소장에서 원고 앞으로 이 사건 2004. 12. 31.자 220，000주 및 2005. 3. 15.자 1，460，222주 CC 주식이 각 명의개서된 사실을 인정한 바 있고(기 록 제15쪽， 제21쪽 참조)， 피고가 항소심에서 추가로 제출한 을 제4호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면， 원고 앞으로 위 각 주식에 관한 명의개서가 되어 있는 사실도 인정되며， 달리 반증이 없다. 결국， 피고가 위 각 주식에 관한 원고 앞으로 명의개서된 사실을 증명하지 않았다는 점을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데， 제1심 판결은 위와 결론을 같이하여 정당하므로， 원고의 항소를 기각한다.