이 사건 건물은 ‘자기가 건설한 건축물’에 해당하므로 ‘사용승인서 교부일’을 취득일로 보아야함

사 건 2013누53297 양도소득세부과처분취소 원 고 장AA 피 고 강남세무서장 변 론 종 결

2015. 3. 4. 판 결 선 고

2015. 4. 15.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 9. 1. 원고에게 한 2008년도 귀속 양도소득세000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2001. 11. 14. 취득한 서울 00구 00동 000-00 0000아파트 000동 000호(이하 ‘제1주택’이라 한다)를 2008. 5. 15. 0억 0,000만 원에 양도하고 양도소득세 신고를 하지 아니하였다.
• 나. 한편 원고는 2006. 4. 24. 서울 00구 00동 000-00 0동 지층 0호(이하 ‘BB빌라 지층 2호’라 한다)를 조CC로부터 취득하였다. 그런데 위 00동 000-00 지상의 BB빌라 및 위 EE동 109-16 지상의 EE빌라가 모두 철거되고, 그 양 지상에 EEFF2차아파트(이하 ‘FF아파트’라 한다)가 신축되어 2007. 5. 4. 강남구청장의 사용승인이 있었다(이하 FF아파트 신축공사를 ‘이 사건 공사’라 한다). FF아파트 203호(이하 ‘제2주택’이라 한다)에 관하여는 2007. 5. 17. 원고 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.
• 다. 피고는 원고가 제1주택을 양도할 당시 제2주택을 보유하고 있어 1세대 2주택에 해당하는 것으로 보아 2010. 9. 1. 원고에게 2008년도 귀속 양도소득세 000,000,000원(가산세 포함)을 결정․고지하였다.
• 라. 이에 대하여 원고는 조세심판원에 심판청구를 하였던바, 제1주택에 대한 실지취득가액 등을 인정받아 2013. 3. 25. 세액이 000,000,000원(가산세 포함)으로 일부 감축되었다(이하 2010. 9. 1.자 부과처분 중 위 금액 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 7, 9호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고의 제2주택의 취득일은 그 소유권보존등기일인 2007. 5. 17. 또는 조합원분담금 최종납부일인 2007. 6. 14.로 보아야 하므로, 그로부터 1년 이내에 제1주택을 양도한 이상 1세대 1주택 특례요건에 해당한다. 이와 달리 제2주택의 취득일이 사용승인일인 2007. 5. 4.이라는 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판 단

1. 이 사건의 쟁점 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘소득세법’이라 한다) 제89조 제1항 제3호, 구 소득세법시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21138호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘ 소득세법 시행령’이라 한다) 제154조 제1항, 제155조 제1항에 의하면, 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보아 그 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여 비과세 특례를 적용하게 된다. 결국 이 사건에서 제1주택의 양도소득에 대한 비과세 여부는 제2주택의 취득일을 언제로 보느냐에 달려 있다(한편 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 공사는 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업의 시행으로 이루어진 것이 아니므로, 소득세법 제89조 제2항, 소득세법 시행령 제156조의2 는 적용될 여지가 없다). 소득세법 제98조, 소득세법 시행령 제162조 는 자산의 취득시기 및 양도시기에관하여 규정하고 있는데, 이러한 '취득시기 및 양도시기'는 자산의 양도차익의 계산을 위한 기준시기가 됨은 물론 과세요건 내지 면세요건에 해당하는지 여부를 가리는 기준시기도 된다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94누2480 판결 등 참조). 특히 소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호 에 따르면 원칙적으로 주택의 취득시기는 그 대금청산일이지만 ‘자기가 건설한 건축물’인 경우에는 사용검사필증교부일 등이 그 취득시기가 된다. 따라서 제2주택의 취득일이 언제인지는 그것이 원고가 건설한 건축물로 볼 수 있는지에 달려 있다.

2. 자기가 건설한 건축물인지 여부

• 가) 인정사실

(1) BB빌라 소유자 8명과 EE빌라 소유자 12명은 이 사건 공사를 위하여 2006. 1.경 FF종합건설 주식회사(이하 ‘FF건설’이라 한다)와 사이에 공급가액을 00억 원으로 하여 건설공사 도급계약을 체결하였는데, 그 도급계약서(갑 제10호증)상 도급인은 위 소유자 20명으로 표시되어 있다. 이 사건 공사에 관한 건축허가도 위 소유자 20명을 건축주로 하여 받았다.

(2) FF건설은 2006. 3. 25. 이 사건 공사에 착공하여 FF아파트를 완공한 후 강남구청장에게 사용승인신청을 하였고, 강남구청장은 사용승인을 위한 검사를 거쳐 2007. 5. 4. 위 소유자들에게 사용승인서를 교부하였다. 이 사건 공사의 자금은 위 소유자들이 지분에 따라 분담한 금액과 일반분양분 처분대가로 조달하였고, FF아파트의 각 호수에 관하여 2007. 5. 17. 위 각 소유자의 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.

(3) 위 소유자들은 도시 및 주거환경정비법이나 주택법에 따른 조합설립을 추진하거나 그 인가를 받지는 않았다(이 사건 공사의 시행은 위 법들의 적용 대상이 아니었던 것으로 보인다). 다만 이 사건 공사 준공시까지 혹시 있을지도 모르는 개별 소유자의 채권자의 집행을 방지하기 위하여 조합 명의의 신탁등기를 경료해 두기로 하고, 그 등기절차에 필요한 조합규약을 만들었다. 이에 따라 BB빌라에 관하여는 BB빌라재건축조합의 규약이 작성되고 그 조합 명의의 신탁등기가 이루어졌다. 【인정근거】 앞서 든 각 증거, 갑 제10 내지 13호증의 각 기재, 이 법원 증인 안희천 의 증언, 변론 전체의 취지

• 나) 판단 위 인정사실에 비추어 보면, BB빌라재건축조합은 명목상의 단체에 불과할 뿐 실질적으로 사업시행자로서의 역할을 수행하였다는 사정이 보이지 않으므로, 이 사건 공사에 관한 도급계약의 당사자(도급인)는 원고를 비롯한 위 소유자들이라고 할 것이고, 위 소유자들이 공사비를 분담하여 조달한 것으로 평가할 수 있다. 따라서 제2주택은 원고가 원시취득한 것으로 소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호 소정의 ‘자기가 건설한 건축물’이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 제2주택의 취득일은 사용승인서 교부일인 2007. 5. 4.이라고 보아야 하고, 원고가 그로부터 1년이 경과하여 제1주택을 양도한 이상 1세대 1주택 특례를 적용받을 수 없다. 이와 같은 취지에서 한 이 사건 처분은 적법하다. 원고는 이 법원에서, 원고와 조CC 사이 2006. 4. 24. 매매의 목적물은 멸실된 BB빌라 지층 2호가 아니라 신축할 제2주택이므로, 완성 또는 확정되지 아니한 자산의 취득에 관한 소득세법 시행령 제162조 제2항 의 규정에 따라 제2주택의 대금청산일인 2007. 6. 14.을 취득일로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 원고와 조CC 사이 위 매매계약의 목적물은 BB빌라 지층 2호이지 신축될 제2주택이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 매매의 대금청산일은 2006. 4. 24.이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다.