안마사 아닌 자와 공동으로 안마시술소를 개설한 다음 한 안마시술 용역은 면세대상이 아님

사 건 2013누14421 부가가치세부과처분취소 원고, 항소인 1.김AA 2.박BB 피고, 피항소인 ㅇㅇ세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2010. 5. 28. 선고 2009구합53380 판결 환송전 판결 서울고등법원 2011. 1. 27. 선고 2010누18668 판결 환 송 판 결 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011두5834 판결 변 론 종 결

2013. 7. 5. 판 결 선 고

2013. 8. 30.

원고들의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 2008. 9. 1. 원고들에 대하여 한 부가가치세 2004년 제2기 OOOO원, 2005년 제1기 OOOO원, 2005년 제2기 OOOO원, 2006년 제1기 OOOO원, 2006년 제2기 OOOO원, 2007년 제1기 OOOO원, 2007년 제2기 OOOO원의 부과처분을 취소한다.

제1심판결의 해당부분 기재와 같다.

• 가. 원고 김AA의 부가가치세 납부의무 관련 주장 시각장애인인 원고 박BB가 안마사로서 파노라마 등을 실질적으로 운영하였고, 원고 김AA은 원고 박BB에게 운영자금을 투자하고 파노라마 등의 수익금을 분배받은 자에 불과하므로 부가가치세를 납부할 의무가 없다. 또한 원고들 사이에 체결된 공동 운영약정이 의료법 제82조제3항 에 의하여 준용되는 같은 법 제33조제2항에 위반되어 무효가 됨에 따라 파노라마 등의 운영과 관련된 모든 경제적 효과는 안마사 자격이 있는 원고 박BB에게 귀속되므로, 원고 김AA을 부가가치세 납부의무자로 볼 수 없다.
• 나. 원고들에 대한 부가가치세 면제 주장 안마사가 안마사 아닌 자와 안마시술소를 공동운영하였다고 하더라도 그 안마시술소에서 안마사에 의하여 제공된 안마용역에 대해서는 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부가가치세법’이라 한다) 제12조제1항제4호 및 같은 법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21304호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘ 부가가치세법 시행령’이라 한다) 제29조제2호에 의하여 부가가치세가 면제되어야 하므로, 이 사건 처분은 위법하다.
• 다. 원고 박BB에 대한 부가가치세 면제 주장 안마사가 아닌 원고 김AA에 대해서는 부가가치세가 면제되지 않는다고 하더라도 안마사인 원고 박BB에 대해서는 부가가치세가 면제되어야 하므로, 이 사건 처분 중 원고 박BB의 파노라마 등에 대한 지분(1/10)에 해당하는 부분은 위법하다.

• 가. 원고 김AA에 대한 부가가치세 부과 여부 갑 제1, 2, 3호증, 을 제8호증의 1 내지 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2004. 11.경 원고 김AA이 약 OOOO원을, 원고 박BB가 약 OOOO원을 각각 투자하여 원고 박BB 명의로 파노라마를 개설한 후 영업해 온 사실, ② 위 안마시술소에는 관리부장, 실장, 안마사 및 여자접대부들이 근무하였는데, 원고 박BB는 안마사 관리와 안마사 협회 관련 업무를 처리하였고, 원고 김AA은 안마시술소의 수입과 지출을 관리해 온 사실, ③ 원고 김AA은 원고 박BB에게 월 OOOO원과 안마시술소 수입의 일부를 지급한 사실, ④ 원고 김AA은 파노라마가 폐업되고 CCC가 개설된 이후에는 김DD의 명의를 벌어 안마시술소 영업을 계속한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 원고 박BB가 파노라마 등을 단독으로 운영하고 원고 김AA은 단지 투자자에 머문 것이 아니라 원고들이 파노라마 등을 9:1의 지분비율로 공동운영한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 김AA이 단순한 투자자에 불과하다고 볼 수 없다. 또한 부가가치세법 제2조제1항제1호 는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 부가가치세 납세의무자인 사업자로 규정하고 있는바, 국세기본법 제14조 가 규정하는 실질과세 원칙에 비추어 볼 때 과세대상이 되는 수익, 행위 또는 거래가 그 명의자 아닌 다른 자에게 사실상 귀속되는 경우에는 그 사실상의 귀속자가 실질적으로 사업을 영위한 것으로 보아 부가가치세의 납세의무자에 해당한다고 할 것이고, 그 사업을 실질적으로 영위하게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효하여야 하는 것은 아니다. 따라서 원고 김AA이 파노라마 등의 사업자가 아니라는 전제에서 부가가치세 납세의무자에 해당하지 아니한다는 주장은 이유 없다.
• 나. 원고들이 공급한 안마용역에 대한 부가가치세 면제 여부 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송할 수 있고, 이때 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속되므로(행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제436조제1항·제2항), 이 법원은 환송판결의 기속력에 따라 다음과 같이 판단한다. 부가가치세법 제12조제1항제4호 는 부가가치세 면제 대상의 하나로 ‘의료보건용역으로서 대통령령이 정하는 것’을 규정하고 있고, 부가가치세법 시행령 제29조 는 “법 제12조제1항제4호에 규정하는 의료보건용역은 다음 각 호에 규정하는 것(의료법 또는 수의사법의 규정에 의하여 의료기관 또는 동물병원을 개설한 자가 제공하는 것을 포함한다)으로 한다”고 규정하면서 제1호에서는 ‘의료법에 규정하는 의사 등이 제공하는 용역’을, 제2호에서는 ‘의료법에 규정하는 안마사 등이 제공하는 용역’을, 제5호에서는 ‘수의사법에 규정하는 수의사가 제공하는 용역’을 들고 있다. 이러한 법령의 문언 내용과 취지 및 체계 등에 비추어 보면, 부가가치세법 제12조제1항제4호, 부가가치세법 시행령 제29조제1호·제2호·제5호의 규정에 따라 부가가치세가 면제되는 의료보건용역은 의료법이나 수의사법에 규정하는 의사냐 안마사, 수의사 등(의료법이나 수의사법의 규정에 의하여 의료기관이나 동물병원을 개설한 자를 포함한다)이 공급의 주체가 되어 의료법이나 수의사법의 규정에 따라 제공하는 의료보건 용역을 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 의료법이 규정하는 안마사가 아닌 사람이 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역은 부가가치세법 제12조제1항제4호, 부가가치세법 시행령 제29조제2호 가 규정한 부가가치세 면제 대상인 ‘의료법에 규정하는 안마사가 제공하는 용역’에 해당하지 아니한다. 또한 안마사가 아니면 안마시술소나 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 구 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제82조제3항, 제33조제2항제1호(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 의료법 제61조제3항, 제30조제2항 제1호도 같은 취지이다. 이하 위 각 의료법을 구분하지 않고 ‘의료법’이라 통칭한다) 등의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 의료법이 규정하는 안마사가 아닌 사람은 의료법이 규정하는 안마사와 공동으로도 안마시술소를 개설할 수 없다고 할 것이므로, 의료법이 규정하는 안마사가 아닌 사람과 의료법이 규정하는 안마사가 공동으로 안마시술소를 개설한 다음 의료법에 규정하는 안마사를 고용하여 제공하는 안마용역도 부가가치세법 제12조제1항제4호, 부가가치세법 시행령 제29조제2호 가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당하지 아니한다. 앞에서 본 바와 같이 원고 김AA은 의료법이 규정하는 안마사가 아니므로, 원고들이 공동으로 안마시술소를 개설하여 제공한 안마용역은 설령 원고들이 의료법이 규정하는 안마사를 고용하여 제공하였다고 하더라도, 부가가치세법 제12조제1항제4호, 부가가치세법 시행령 제29조제2호 가 규정한 부가가치세 면제 대상에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 파노라마 등에서 제공된 안마용역에 대하여 부가가치세가 면제되어야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다.
• 다. 원고 박BB에 대한 부가가치세 면제 여부 앞에서 살핀 바와 같이 원고들이 공동으로 안마시술소를 개설하여 제공한 안마용역이 부가가치세 면제 대상에 해당하지 않으므로, 파노라마 등에 대한 원고 박BB의 지분비율 상당의 부가가치세가 면제되어야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.