재심대상판결에 대하여 상고심에서 기각된 경우 재심대상판결의 판단누락을 이유로 재심청구할 수 없음

사 건 2012재누271 양도소득세부과처분취소 원고(재심원고), 항소인 이AA 피고(재심피고), 피항소인 성동세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2011. 10. 14. 선고 2010구단11941 판결 변 론 종 결

2013. 04. 18. 판 결 선 고

2013. 5. 2.

1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.

2. 재심소송비용은 원고(재심원고)가 부담한다. 청구취지， 항소취지 및 재심청구취지 재심대상판결 및 제1심 판결을 각 취소한다. 피고(재심피고， 이하 ’피고’라 한다)가 2009. 10. 5. 원고(재심원고， 이하 ’원고’라 한다)에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 0000원의 부과처분을 취소한다.

다음의 사실은 기록상 명백하다.

• 가. 원고는 2010. 6. 22. 피고를 상대로 서울행정법원 2010구단11941호로 피고가 2009. 10. 5. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 0000원의 부과처분(이하 ’이 사건 부과처분’이라 한다) 취소청구를 하였으나，위 법원은 2011. 10. 14. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
• 나. 원고는 이에 불복하여 2011. 11. 3. 서울고등법원 2011누39426호로 항소하였으 나， 위 법원은 2012. 6. 8. 원고의 항소를 기각하는 재심대상판결을 선고하였다.
• 다. 원고는 다시 2012. 7. 11. 대법원 2012두15708호로 상고하였으나，대법원은 2012. 10. 25. 상고심절차에 관한 특례법 제4조 ， 제5조에 따라 심리 불속행으로 원고의 상고를 기각하였고， 위 대법원 판결이 2012. 11. 1. 원고에게 송달됨으로써 재심대상판결이 확정되었다.

피고는 원고가 2007. 8. 31. 서울 광진구 OO동 0000 소재 토지 및 건물 중 1/2 지분(이하 ’이 사건 부동산’이라 한다)을 양도한데 대하여 이 사건 부동산의 취득가액을 실지거래가액으로 산정하여 이 사건 부과처분을 하였다. 그러나 피고가 실지거래가액 을 인정하는 근거로 삼은 계약금·중도금 금융거래 출금내역(을 제4호증의 1)， 매매 계약서(을 제6호증)의 각 기재 및 제1심 증인 전BB의 증언 등은 신빙성이 없거나 그것만으로는 실지거래가액을 인정하기에 부족하므로，이 사건 부동산의 취득가액은 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에 해당하여 환산가액의 의하여 산정하여야 한다. 그런데 재심대상판결은 원고의 위와 같은 주장에 관하여 판단을 누락하였고，이는 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 ’판결에 영향을 마철 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’의 재심사유에 해당한다.

• 가. 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 은 ”다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만， 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나， 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다"고 규정하면서， 제9호에서 ”판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때”를 재심사유의 하나로 들고 있다.
• 나. 민사소송법 제451조 제1항 단서의 규정에 비추어 볼 때， 상고이유에서 주장하여 상고심 판결의 판단을 받은 사유로써는 확정된 그 원심판결에 대하여 재심의 소를 제 기할 수 없고，또한 만일 그 원심판결에 판단누람이 있다면 그 판결의 정본을 송달받아 판결이유를 읽으면 당장 알 수 있는 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 원심 판결의 정본을 송달받았을 때에 그 판단누락이 있음을 알 수 있어 이를 상고이유로 주장할 수 있었을 것인데 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 역시 재심의 소를 제기할 수 없을 것인바，결국 달리 특별한 사정이 없는 한 상고심에서 판단누락을 상고이유로 주장하였는지 여부에 관계없이 그 원심판결에 대하여 판단누락은 적법한 재심사유가 될 수 없다(대법원 1971. 3. 30. 선고 70다2688 판결， 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005 다58236 판결 등 참조). 이 사건에서 원고가 재심대상판결에 불복하여 상고를 제기하였으나 대법원에서 2012. 10. 25. 상고가 기각됨으로써 재심대상판결이 2012. 11. 1. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로，이와 같은 경우 원고로서는 상고심에서 판단누락을 상고이유로 주 하였는지 여부에 관계없이 재심대상판결에 대하여 판단누락을 이유로 재심을 청구할 수 없으므로，이 사건 재심의 소는 부적법하다.

이 사건 재심의 소를 각하한다.