겸용주택의 3층 증축 부분 중 증축신고가 있었던 부분은 주거용으로 사용되었고 2층도 그 중 일부가 일시적으로 사무실 용도로 사용된 듯 하지만 대부분 비어 있는 상태로서 본래 주거용에 적합하고 주거기능이 유지되고 있었던 것으로 보이므로 주택부분으로 봄이 상당하여 주택면적이 주택외의 면적보다 큰 것으로 인정됨
겸용주택의 3층 증축 부분 중 증축신고가 있었던 부분은 주거용으로 사용되었고 2층도 그 중 일부가 일시적으로 사무실 용도로 사용된 듯 하지만 대부분 비어 있는 상태로서 본래 주거용에 적합하고 주거기능이 유지되고 있었던 것으로 보이므로 주택부분으로 봄이 상당하여 주택면적이 주택외의 면적보다 큰 것으로 인정됨
사 건 2012누36943 양도소득세부과처분취소 원고, 항소인 최AAAA 외1명 피고, 피항소인 종로세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2012. 11. 2. 선고 2011구단19300 판결 변 론 종 결
2013. 7. 10. 판 결 선 고
2013. 7. 31.
1. 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 9. 1. 원고 최AAAA에 대하여 한 000원， 원고 장BB에 대하여 한 00000원의 각 2009년 귀속 양도소득세 부과처분을 각 취소한다.
2. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라， 피고가 2013. 5. 1. 원고 최AAAA에 대하여 한 0000원， 원고 장BB에 대하여 한 0000원의 각 가산세 부과처분을 각 취소한다.
3. 소송 총 비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다(원고들은 당심에 이르러 가산세 부분에 관하여 피고의 2013. 5. 1.자 부과처분의 취소를 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다).
(1) 건물의 어느 부분이 구 소득세법 제89조 제l항 제3호， 구 소득세법 시행령 제154조 제3항 소정의 1주택에 해당하는지 여부는 공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고， 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 틈이 본래 주거용으로 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 봄이 상당하다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 등 참조).
(2) 이러한 법리에 비추어 살피건대， 당사자 사이에 다툼이 없거나， 갑 제4， 5， 7， 9 내지 20호증， 을 제7， 8， 14， 15호증〔가지번호 포함)의 각 기재와 영상， 제1심 증인 조OO, 최OO의 각 증언， 당심 증인 김OO의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정 할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면， 이 사건 부동산 양도 당시 원고들이 주장 하는 3층 증축 부분 중 적어도 증축신고가 있었던 57.1㎡는 사실상 주거용으로 사용되었고， 2층 171.6㎡도 그 중 일부가 일시적으로 다른 용도로 사용된 듯하지만 대부분 비어 있는 상태로서 본래 주거용에 적합하고 그 주거기능이 그대로 유지되고 있어 언제든지 원고들이나 제3자가 주거용으로 사용할 수 있는 상태에 있었던 것으로 보이므로 이를 주택 부분으로 봄이 상당하다고 할 것이고，결국 이 사건 건물 중 주택 부분의 면적은 350.35㎡(=지하 27.96㎡+1층 23.49㎡+2층 171.60㎡+3층 127.30㎡)로서 주택 외 부분의 면적 346.57㎡(=지하 171.60㎡+ 1층 174.97㎡)보다 크게 되므로， 이 사건 건물은 그 전부를 주택으로 보아야 할 것이다.
① 이 사건 건물은 지하 1층 지상 3층 규모의 이른바 겸용주택으로서 3층을 제외한 나머지 각 층의 실제 면적이 공 부상 면적과 차이가 없는 것으로 보이고， 이 사건 양도 당시 지하 1층 199.56㎡ 중 27.96㎡는 주택 부속 보일러실로， 1층 198.46㎡ 중 23.49㎡는 주택 부속 계단으로 각 사용되고 있었다.
② 이 사건 건물은 원고들이 1983. 끄.경 신축한 건물로서 그 중 2층 및 3층이 내부 계단을 통해 연결된 복층형 주택이었고， 당시 건축허가도면에 의하면， 2층은 안방， 침실， 거실， 식당， 홀， 주방, 화장실 등으로， 3층은 서재， 작은 방 2개， 홀， 화장실 및 베란다 등으로 각 구분되어 있었는데， 원고들은 자신들의 아들인 최OO 부부를 3층에 거주하게 할 의도로 이 사건 건물의 3층에 57.1㎡를 증축하기로 하고 2004.경 관할 관청으로부터 증축허가를 받았다.
③ 위 증축허가도면에는 증축 전의 ‘베란다’ 부분과 2층 지붕의 일부 부분에 거실을 건축하는 것으로 설계되어 있는데， 조OO는 원고들로부터 위 증축공사를 도급받은 후 위 허가도면대로 증축공사를 완료하였으나， 원고들의 요청으로 주변의 높은 건물로 부터 내부가 비칠 것이 우려된 3층의 거실 부분 앞에 2㎡ 높이로 벽돌을 쌓아 올리는 한편 2층 현관에서 외벽을 통해 3층으로 연결되는 철재 계단을 설치하는 공사까지 진행하여 이를 완료하였고， 그 후 최OO 부부는 2005. 6경부터 위 증축된 3층에서 거주 하였다.
④ 원고들은 이 사건 건물 신축 당시부터 2층에서 계속 거주하여 오던 중, 2007. 12. 28.경 자신들의 딸 소유인 서울 종로구 0000에 있는 노후 주택을 대수선하고 그곳으로 이사하면서 자신들이 거주하던 2층에 있던 고급 목재로 된 문작을 떼어낸 후 이를 위 OO동 주택으로 가져가 대수선하는 데 사용하기는 하였지만， 그 이외에는 2층의 내부 구조나 시설을 변경하지 않은 것으로 보인다.
⑤ 최OO은 2007. 10. 25.경 이 사건 건물에서 'OOO'이라는 상호로 사업자등록을 한 후 이 사건 건물의 지하 1층에서 목조선박을 제작하는 등 목조선박제조업 을 영위하다가 이 사건 건물의 양도로 2009. 12. 4경 자신의 사무실을 강원도 원주시 지정면 0000번지로 이전하였는데， 그 이전 시까지도 최OO이 운영한 OOO 선박의 사업 규모는 상당히 영세하였던 것으로 보이고， 또한， 최OO이 장차 선박 제작과 관련한 교육사업까지 진행할 구상이 있었던 것으로 보이기는 하나, 자신의 사무실을 위와 같이 이전할 때까지 단지 두 명의 문하생을 두고 그들에게 선박제작과 관련한 교육을 하고 그들의 도움을 받아 선박을 제작하였을 뿐 그와 달리 실제로 이 사건 건물에서 불특정 다수를 상대로 선박제작과 관련한 교육사업을 진행하지는 않았던 것으로 보이므로 최OO이 원고들의 이사로 인해 비어 있던 2층 부분까지 자신의 사업에 사용할 필요는 없었다고 여겨진다.
⑥ 2009. 4.경 이 사건 건물을 방문하여 최OO과 인터뷰를 진행하였던 동아일보 김OOO 기자는 당심 법정에서 ‘당시 인터뷰 장소인 2층의 상황에 관하여 00층으로 들어가 입구 좌측에 있는 거실이라고 생각되는 작은 공간에서 인터뷰를 진행하였고， 그 곳에는 카약 2척이 한쪽 벽면에 걸려 있었는데 그 벽면의 길이가 사람의 키 정도로 그 리 크지 않았고， 그 장소가 통상적인 사무실의 분위기는 아니었으며， 주택의 한쪽 공간에 탁자 등을 갖다 놓고 최OO이 사용하는 공간으로 이해하였다. 그 후 인터뷰 기사를 작성하면서 위와 같이 인터뷰가 진행된 장소를 편의상 2층의 사무실이라고 지cld했을 뿐이고，이는 2층 전체가 사무실로 사용되었다는 의미는 아니다”라는 취지로 진술하였다. 이에 의하면 위 인터뷰 기사 중 ’2층의 사무실‘이라는 표현만으로 당시 2층 전부가 최OO의 사무실로 사용되었다거나 2층의 전체적인 구조·기능이나 시설이 주거 에 부적합한 상태로 바뀌었다고 볼 수 없다.
(3) 따라서 이 사건 건물 중 주택의 면적이 전체 면적의 절반에 미치지 못함을 전제 로 한 이 사건 각 처분은 모두 위법하므로， 원고들의 위 주장은 이유 있다.
그렇다면， 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바，제1심 판결 은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 각 양도소득세 본세 부과처분을 취소하며，원고들이 당심에서 교환적으로 변경한 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판결 내용은 붙임과 같습니다.