국내 거주하지 않아 토지를 직접 경작하지 않았으므로 비사업용토지에 해당함

사 건 2012누22579 양도소득세등부과처분취소 원고, 항소인 남궁AA 피고, 피항소인 도봉세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2012. 6. 26. 선고 2011구단30154 판결 변 론 종 결

2013. 4. 3. 판 결 선 고

2013. 5. 1.

1. 이 사건 소 중 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구(가산세 부분)를 각하한다.

2. 원고가 한 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에게 한， 2010. 10. 1.자 2007년 귀속 양도소득세 000원과 2012. 12. 1.자 2007년 귀속 양도소득세에 대한 가산세 0000원의 부과처분을 모두 취소한다(이 법원에서 가산세 부분이 교환적으로 변경되었다).

• 가. 원고는 2001. 6. 27. 양주시 장흥면 OO리 0000 전 573㎡(이하 '이 사건 토지’ 라 한다)를 증여로 취득하여 보유하다가， 2007. 9. 27. 이 사건 토지를 양도하고， 양도 가액을 000원， 취득가액을 000원으로 하여 양도소득세 과세표준 신고를 하였다.
• 나. 그러나 피고는 2010. 10. 1. 원고에게 이 사건 토지의 양도가액을 000원 으로 보고 양도차익을 다시 산정한 다음， 2007년 귀속 양도소득세 000원(가산세 000원 포함)을 경정·고지(이하 ‘당초 처분’이라 한다)하였다.
• 다. 그 후 피고는 당초 처분과 관련하여， 2012. 11. 8.경 일부 필요경비를 반영하여 감액경정을 한 데 이어 2012. 12. 1. 가산세의 종류와 산출근거 등을 납세고지서에 기 재하여 가산세(신고불성실 가산세 0000원과 납부불성실 가산세 0000원)를 다시 부과하였다.
• 라. 이에 따라 원고는 청구취지 기재와 같이 2010. 10. 1.자 본세 000원과 2012. 12. 1.자 가산세 0000원의 부과처분(이하 본세와 가산세를 합하여 ’이 사건 처분‘이라 한다)에 대하여 취소를 구하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 17， 20호증， 을 제l 내지 17호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 조세법률주의와 신의성실원칙 등에 위배되어 위법하다.

1. 원고가 1983. 10. 31. 이 사건 토지를 매수하였으나 미국에 장기출장이 예정되어 있어서 원고의 부친인 남궁P 명의로 신탁하였다가 2001년경 원고 명의로 원상회복하였을 뿐이다.

2. 원고가 이 사건 토지를 직접 경작하였으므로 이 사건 토지는 비사업용 토지가 아니다. 설령 원고가 직접 경작하지 않았다고 하더라도 원고는 3개월 이상 국외여행 중인 경우 등으로 부득이한 사유가 있는 만큼 이 사건 토지는 관계 법령상 비사업용 토지로 보지 않는 토지에 해당한다. 그럼에도 피고는 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보고 양도세율을 중과하였다.

3. 원고는 이 사건 토지를 주식회사 AA건설에게 양도한 이후 위 회사의 사업실패 등으로 잔대금 000원을 회수할 수 없게 되었으므로 양도가액에서 위 잔대금채권을 공제하여야 한다.

4. 피고가 원고에게 보낸 당초 처분에 대한 납세고지서만으로는 그 중 신고불성실 가산세와 납부불성실 가산세의 계산근거 등을 제대로 확인할 수 없다.

• 나. 인정사실

1. 원고의 부친인 남궁P은 이 사건 토지에 관하여 1983. 10. 31. 매매를 원인으로 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

2. 이 사건 토지에 관하여 2001. 6. 27. 증여를 원인으로 하여 원고 명의의 소유권 이전등기가 마쳐졌다.

3. 원고는 2002. 11. 13. 국내로 입국하였다가 2002. 11. 26. 출국하였으며， 2006. 10. 1. 다시 입국하였고， 2007. 9. 21. 출국하였다가 2007. 9. 22. 다시 입국하였다. [인정근거] 앞서 든 증거， 갑 제2， 3， 5호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

우선 직권으로 제소기간 준수 여부에 관하여 본다. 행정소송법 제20조 제1항 에 따르면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 을 제7 내지 10호증의 각 기재에 따르면， 피고가 당초 처분 중 가산세와 관련하여 그 종류와 산출근거 등을 납세고지서에 기재하여 2012. 12. 1.자로 다시 가산세 부과처분을 하였는데， 원고가 같은 달 10. 위 가산세 납세고지서를 송달받은 사실이 인정되므로，원고로서는 그 당시 위 가산세 부과처분이 있었음을 알았다고 봄이 타당하다. 그런데 원고 가 그로부터 90일이 지난 2013. 4. 3. 이 법원 제5차 변론기일에서야 비로소 위 가산 세 부과처분의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 변경하였으므로， 결국 이 사건 소 중 가산세 부과처분 취소청구 부분은 제소기간이 이미 지난 후에 제기된 것으로서 부적법 하다(나아가 위 가산세 부과처분에 대한 원고 주장에 관하여 보더라도， 앞서 본 사실관계와 증거들에 따르면， 위 2012. 12. 1.자 가산세 부과처분은 그 종류와 산출근거등을 납세고지서에 기재하여 다시 부과한 것으로서 관련 세액 자체도 정당하다고 인정되므로， 이 부분 원고 주장은 받아들일 수 없다).

• 가. 명의신탁 여부 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항은 실질과세의 원칙을 명시하고 있는데， 위와 같이 소득의 귀속이 명목뿐이고 사실상 그 소득을 얻은 자가 따로 있다는 점은 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84누505 판결 참조). 그런데 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 토지의 실질적 소유자로서 그 소유 명의를 남궁P에게 신탁하였음을 인정하기 에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
• 나. 비사업용 토지 해당 여부 위 인정사실에 의하면， 원고는 주로 미국에 거주하면서 국내에 거주하지 않아 이 사건 토지를 직접 경작하지 않은 점 등에 비추어， 이 사건 토지는 비사업용 토지에 해 당한다고 봄이 옳다(원고 주장과 같이 3개월 이상 국외여행 중인 경우 등으로 부득이 한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 않는 토지에 해당한다고 볼 수도 없다). 또한 원고는 그 부친이 이 사건 토지를 경작하였다는 등의 사정도 내세우고 있으나 그러한 사정만으로는 이 사건 토지를 원고가 직접 경작하였다고 보기도 어렵다. 이 부분 원고 주장도 이유 없다.
• 다. 잔대금을 양도가액에서 공제해야 하는지 여부 부동산 매도인의 매매대금채권 중 매수인의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 부분은 부동산 양도가액에 포함시킬 수 없다고 할 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두1953 판결 참조). 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 그 주장과 같은 주식회사 AA건설에 대한 잔대금채권 000원이 회수불능하게 되어 그 양도소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 원고 주장 역시 이유 없다.

이 사건 소 중 이 법원에서 교환적으로 변경된 청구(가산세 부분)를 각하하고，원고 가 한 항소를 기각한다.