분양대금의 대부분을 납입하여 아파트를 사실상 취득하였으나 미등기한 채 양도한 것은 중과대상임

사 건 2012누16642 양도소득세부과처분취소 원고, 항소인 박AA 피고, 피항소인 분당세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2012. 5. 11. 선고 2011구합13577 판결 변 론 종 결

2012. 10. 12. 판 결 선 고

2012. 11. 16.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 1. 15. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원의 판결 이유는， 제1심 판결 제3면 제2행의 "2011. 1. 5."을 "2011. 1. 15."로 고치고， 원고가 한 주장에 대하여 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항 ， 민사소송법 제420조 본문에 의 하여 이를 그대로 인용한다.

• 가. 원고는， 이 사건 아파트의 분양권은 등기대상이 되는 권리가 아니고， 이 사건 아파트의 분양권에 대하여는 명의개서제도를 관련법에 의해 제도적으로 운영하고 있으므로，미등기의 전제가 되는 등기대상 권리가 아니기 때문에 미등기 양도에 대한 세율이 적용될 여지가 없다는 취지로 주장한다. 살피건대， 구 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기양도자산이란 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 않고 양도하는 것을 말하고， 구 소득세법 제94조 제1항 제2호 가목에 의하면 건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수하는 토지를 취득할 수 있는 권리도 부동산을 취득할 수 있는 권리에 포함된다고 할 것인데， 이 사건 아파트에 관하여 2007. 1. 22. 서울특별시장으로부터 사용승인이 있었고 2007. 3. 2. 해당 건설사업 시행자인 학교법인 KK대학교 명의로 소유권보존등기까지 마쳐져 이 사건 아파트가 완성되었음은 앞에서 인용한 바와 같으므로，이 사건 아파트의 분양권 역시 미등기양도자산이 될 수 있는 ’자산’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 아파트의 분양권 양도에 대하여 미등기양도자산에 적용되는 양도소득세율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 적법하고， 이와 다른 전제에서 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
• 나. 원고는 또한， 분양권과 부동산을 구별하는 잔금의 범위가 법에 특정되어 있지 아니한 상태에서 법원이 잔금의 범위를 가지고 사실상 취득이 이루어졌다고 판단하는 것 은 조세법률주의를 훼손하는 행위이고， 법률적으로 보장된 제도에 따라 행한 분양권 매매는 세법에 보장된 정당한 세율선택행위이므로 이러한 선택에 대하여 원고에게 책임을 묻는 것은 조세법률주의에 반하는 위법한 처분이라는 취지로 주장한다. 살피건대， 당해 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 당해 자산의 대가적 급부인 대금이 모두 지급된 경우는 물론， 당해 자산의 대부분의 대가적 급부가 지급되어 미미한 금액의 대가적 급부만이 남아 있어 당해 자산의 대금이 사회통념상 거의 지급되었다고 볼 만한 사정이 있는 경우 당해 자산을 취득 또는 양도하였다고 봄이 상당하다는 것이 우리 대법원의 확고한 입장이다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8934 판결 등 참 조). 그리고 원고가 주장하는 바와 같이 법률에 의하여 분양권과 부동산을 구별하는 잔금의 범위가 특정되어 있지 아니한 이상(법률에 잔금의 범위가 특정되어 있다면 법원은 당연히 그에 따라 판단하였을 것이다)， 당해 자산의 대금이 사회통념상 거의 지급되었다고 볼 만한 사정이 있는지 여부를 기준으로 당해 자산의 사실상 취득 여부를 판단 한다고 하여 이를 두고 조세법률주의를 훼손하는 행위라고 할 수는 없는 것이다. 또한， 미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써， 양도소득세， 취득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제， 방지하려는 데 있으므로， 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득 취득 등 투기목적이 없다고 인정되고， 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니 한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우， 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 소득세법 제104조 제3항 단서， 같은 법 시행령 제168조 제1항의 각 호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기 양도자산에서 제외된다. 그리고 소득세법 및 같은 법 시행령 조항이 미등기 양도자산에서 제외되는 것 중 하나로 들고 있는 ”법률의 규정에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산” 이라 함은 그 자산의 취득자에 대하여 법률상 일반적으로 그 취득에 관한 등기를 제한 또는 금지함으로 인하여 그 등기절차의 이행이 불가능한 경우를 가리키는 것이며， 취득자의 사정에 기인한 상대적 불능의 경우에는 이에 해당하지 아니한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94누8020 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대 원고가 이 사건 양도 당시 이 사건 아 파트의 취득에 관한 등기가 법률상 불가능하였다거나， 원고가 이 사건 아파트에 대한 분양대금의 대부분을 납입하여 아파트를 사실상 취득한 뒤 그 취득에 관한 등기를 하지 아니한 채 양도함에 있어 조세를 회피하거나 전매이득을 취득하려는 목적이 없었다는 등 그 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 원고에게 지우는 것이 가혹한 경우 에 해당한다고 볼 수 없고， 오히려 앞에서 인용한 사정들에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면 원고로서는 이 사건 양도 이전에 언제든지 잔금 중 000원을 지급 하고 자신의 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 있었음에도， 원고가 그에 따른 취득세， 등록세 등을 회피함과 함께 이 사건 양도에 관하여 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도라는 형식을 취함으로써 양도소득세의 부담을 줄여 보다 많은 전매이득을 취득하기 위해 이 사건 양도를 한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 세율선택행위는 미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과하도록 한 취지를 회피하려는 의도가 명백하여 그 정당성을 인정할 수 없고， 이를 미등기양도자산으로 보고 양도소득세를 중과 한다고 하여 이와 같은 처분을 조세법률주의에 반하는 위법한 것으로 볼 수는 없다. 결국 원고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로， 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.