허위세금계산서를 수수하여 법인세를 포탈하는 행위는 사기 기타 부정한 행위에 해당함

[ 세 목 ] 조범 [ 판결유형 ] 일부유죄 [ 사건번호 ] 서울고등법원2012노4040(2013.05.02) [직전소송사건번호 ] 서울중앙지방법원2012고합124,564(병합),684(병합) (2012.11.16) [심판청구 사건번호 ] [ 제 목 ] 허위세금계산서를 수수하여 법인세를 포탈하는 행위는 사기 기타 부정한 행위에 해당함 [ 요 지 ] 은행으로부터 대출을 받기위해 피고인들이 공모하여 허위 세금계산서를 수수하고 매입가액 과다계상하여 법인세를 포탈하는 것은 사기 사기 기타 부정한 행위에 해당함 [ 판결내용 ] 판결 내용은 붙임과 같습니다. [

] 조세범처벌법 제3조 사건 2012노4040

• 가. 조세범처벌법위반
• 나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
• 다. 근로기준법위반
• 라. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (인정된 죄명: 조세범처벌법위반) 피 고 인 B 항 소 인 피고인 검 사 ○○○(기소), ○○○(공판) 변 호 인 법무법인 O 담당변호사 P, Q, R 원심판결 서울중앙지방법원 2012. 11. 16. 선고 2012고합124， 564(병합)， 684(병합) 판결 판결선고

2013. 05. 02.

원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에 대하여 80시간의 사회봉사를 명한다. 이 사건 공소사실 중 각 부가가치세 포탈로 인한 조세범처벌법위반의 점은 무죄.

원심은 이 사건 공소사실 중 조세범처벌법위반의 점， 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반(조세)의 점，근로기준법위반의 점 중 근로자 50명에 대한 부분 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 중 편취금액 15,263,637,382원 부분에 대하여 유죄로 판단하고，나머지 근로기준법위반의 점에 대하여는 공소기각 판결을 선고 하며，특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 중 편취금액 15,263,637,382원을 초과하는 부분에 대하여는 판결이유 부분에서 무죄로 판단하였다. 이에 대하여 피고인만 유죄부분에 대하여 항소하였으므로 원심판결 중 공소기각 부분은 분리·확정되었다. 따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄부분 및 이유무죄 부분에 한정된다.

• 가. 사실오인 내지 법리오해 (가) 부가가치세 포탈의 점 피고인이 (주)F로부터 수수한 허위세금계산서로 (주)E의 부가가치세 매입가액을 과다계상하였으나，그 액수만큼 (주)F가 매출가액으로 계상하여 부가가치세 신고를 하였으므로 피고인에게는 부가가치세 포탈에 대한 고의가 없었다. (나) 법인세 포탈의 점 피고인은 허위 세금계산서 수수로 인한 가공경비를 손금으로 산입하는 대신 본래 비용으로 계상하였어야 하는 2008년도 외주용역비 1,502,969,115원을 선급금 자산 계정으로 변경처리하고, 2009년도 외주용역비 149,355,615원을 선급금 자산 계정으로 변경 처리하여 각 해당 금액만큼 가공 매입으로 인한 과다 계상 부분을 제거하였으므로 법인세 포탈의 고의가 없었고， 또한 위와 같이 처리함으로써 2008년도에 실제 과다 계상된 금액은 38,825,772원(= 1,541,794,887원 - 1,502,969,115원)이고，2009년도예 실제 과다 계상된 금액은 941,235,298원(= 1,090,590,913원 - 149,355,615원)이며 그에 따라 법인세 포탈세액은 2008년도 9,706,443원， 2009년도 5,671,767원에 그쳤다.
• 나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 3년，벌금 5억 4,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

• 가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대， 검사는 당섬에 이르러 이 사건 공소사실 중 포괄일죄로 기소된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점과 관련하여，공소사실을 ’2008년도 1기 귀속 부가가치세 포탈의 점，2008년도 2기 귀속 부가가치세 포탈의 점，2009년도 2기 귀속 부가가치세 포탈의 점，2008년도 귀속 법인세 포탈의 점, 2009년도 귀속 법인세 포탈의 점’으로 각 분리하고, 죄명을 ’조세범처벌 법위반’으로 변경하며，이 부분 적용법조 중 ’ 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항’을 삭제하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고， 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없는데，이 부분과 원심판결의 나머지 유죄부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 따라 하나의 형을 선고하여야 하므로 원심판결 중 유죄부분 (이유 무죄부분 포함)은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다. 다만 위 직권파기 사유가 있어도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로， 이에 관하여 살펴보기로 한다.
• 나. 부가가치세 포탈의 점에 대하여

(1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 (주)F의 주식 100퍼센트를 인수하여 (주)F의 재무 분야를 장악하고 있음을 이용하여 (주)F로부터 허위세금계산서를 수수한 것을 기화로 부가가치세를 포탈하기로 마음먹었다. (가) 피고인은 2008. 7.경 강남세무서에서 2008년 l기 귀속 부가가치세 과세기간에 대한 부가가치세 과세표준，세액을 확정 신고함에 있어 원심 별지 범죄일람표 (1-1) 기재와 같이 허위세금계산서를 수수하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 매입가액 총 695,909,085원을 과다 계상하여 2008. 7. 26. 그 납부기간이 경과함으로써 부가가치세 69,590,000원 상당을 부당공제 받아 포탈하였다. (나) 피고인은 2009. 1.경 강남세무서에서 2008년 2기 귀속 부가가치세 과세기간에 대한 부가가치세 과세표준 세액을 확정 신고함에 있어 원심 별지 범죄일람표 (2-1) 기재와 같이 허위세금계산서를 수수하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 위와 같은 방법으로 매입가액 845,885,802원 1) 상당을 과다 계상하고 2009. 1. 26.경 그 납부기간이 경과함으로써 부가가치세 84,588,000원 상당을 부당 공제받아 포탈하였다. (다) 피고인은 2010. 1.경 강남세무서에서 2009년 2기 귀속 부가가치세 과세기간에 대한 부가가치세 과세표준， 세액을 확정 신고함에 있어 원심 별지 범죄일람표 (3-1) 기재와 같이 허위세금계산서를 수수하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 매입가액 총 1,090,590,913원 상당을 과다 계상하여 2010. 1. 26.경 그 납부기간이 경과함으로써 부가가치세 109,059,000원 상당을 부당공제 받아 포탈하였다.

(2) 원심의 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인에게 부가가치세 포탈의 범의를 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(3) 이 법원의 판단 (가) 피고인에게 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄의 고의가 있다고 하려면， 피고인에게 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 환급을 받는다는 인식 이외에 위 허위의 세금계산서 발행 업체들이 위 허위의 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고·납부하거나 또는 위 허위의 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고·납입한 후 그 매출세액을 환급받는 등으로 위 허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 위 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식이 었어야 한다 (대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결 등 참조). (나) 피고인은 (주)F의 (주)E에 대한 매출채권이 있는 것처럼 가장하여 이를 이용하여 은행으로부터 대출을 받기 위하여 허위 세금계산서를 수수한 것이고， 발행한 허위 세금계산서로 은행 대출을 받은 이상 부가가치세 신고를 하는 과정에서 이를 반영하지 않을 수 없어서 반영한 것이고， 발행회사와 수수회사 양측 모두에 반영을 하였으므로 조세를 포탈할 의도는 없었다고 주장하고 있다. (다) 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면，① (주)E가 2008년 1기 귀속 부가가치세 과세표준，세액을 확정신고하면서 매입가액 총 695,909,085원을 과다 계상하였으나, (주)F가 동일 과세기간 부가가치세 과세표준， 세액을 신고하면서 같은 금액을 매출가액으로 포함하여 신고한 사실，② (주)E가 2008년 2기 귀속 부가가치세 과세표준， 세액을 확정신고하면서 매입가액 총 845,885,802원을 과다 계상하였으나， (주)F가 동일 과세기간 부가가치세 과세표준,세액을 신고하면서 같은 금액을 매출가액으로 포함하여 신고한 사실，③ (주)E가 2009년 2기 귀속 부가가치세 과세표준，세액을 확정신고하면서 매입가액 총 1,090,590,913원을 과다 계상하였으나， (주)F가 동일 과세기간 부가가치세 과세표준，세액을 신고하면서 같은 금액을 매출가액으로 포함하여 신고한 사실，④ 피고인은 (주)E와 (주)F를 모두 실질적으로 운영한 사실，⑤ 피고인은 이 사건 허위 세금계산서를 이용하여 (주)F가 (주)E에 대하여 매출채권이 있는 것으로 가장하여 그 매출채권을 담보로 국민은행으로부터 외상매출채권 전자대출을 받았고 그 대출만기가 도래하면 새로운 허위 세금계산서를 발행하여 새로운 대출을 받은 후 만기가 도래한 기존 대출채무를 변제하는 형태로 사업자금을 운용한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고인으로서는 은행으로부터 대출을 받기 위하여 허위 세금 계산서를 발행，수수하였고，그와 같이 발행，수수한 세금계산서로 부가가치세 신고를함에 있어서 (주)E는 매입가액으로 신고하고 (주)F는 매출가액으로 신고를 한 것으로서 피고인에게는 허위의 세금계산서에 의하여 (주)E의 매입세액의 환급을 받는다는 인식이 있었다고 할 것이나 한편으로는 (주)F의 매출세액으로 포함될 것을 인식하고 있었다고 할 것이므로，허위의 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 피고인이 허위의 세금계산서에 의한 매입세액의 공제를 받는 것이 국가의 조세수입의 감소를 가져오게 될 것이라는 인식까지 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원섬이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니，원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.

• 다. 법인세 포탈의 점에 대하여 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면，(주)E가 2008년 귀속 법인세과세표준 및 세액신고를 하면서 제출한 표준대차대조표에 선급금이 3,088,116,589원으로 기재되어 있고，2007년도 선급금은 1,585,147,474원이었던 사실，(주)E가 2009년 귀속 법인세과세표준 및 세액신고를 하면서 제출한 표준대차대조표에 선급금이 3,237,472,204원으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 각 선급금의 구체적인 내용이 이 사건 허위 세금계산서로 인한 가공매입에 관한 것이 아니라 (주)E가 (주)F 외 다른 업체와의 관계에서 발생한 대금에 관한 것으로 보이는 점，조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아닌 점, 허위 세금계산서를 수수하여 매입을 과다 계상하는 방법에 의한 조세포탈죄에서 피고인의 고의는 그와 같은 행위에 대한 인식 및 그러한 행위로 인하여 초래될 수 있는 국가의 조세수입의 감소결과에 대한 인식이 있으면 족하다고 할 것이고，위 허위 세금계산서 수수와는 무관한 다른 계정과목의 증감 변동으로 인하여 최종적으로 부과될 법인세액이 증감하는 결과까지 인식할 것을 요하는 것은 아니라고 할 것인 점，외주용역비를 선급금 항목으로 처리하여 당해 과세연도 비용을 줄였다고 하더라도 이는 결국 추후 비용으로 처리될 수 있는 항목인 점，위와 같이 2008년도 및 2009년도 선급금 항목에 위와 같은 금액이 기재되었다는 사실만으로 피고인이 이 사건 허위 세금계산서 관련 매입 증가로 인한 법인세 감소결과를 상쇄하기 위하여 그와 같이 선급금을 상정한 것으로 보기에는 부족한 점 2) 등을 종합하여 보면，피고인에게 법인세 포탈의 고의가 없었다는 주장 및 위 선급금 증가분만큼 매입 과다 계상액에서 공제하여야 한다는 피고인의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결의 유죄부분(이유 무죄부분 포함)에는 앞서 살펴본 바와 같은 직권 파기 사유가 있을 뿐만 아니라, 부가가치세 포탈의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실과 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는，원심 범죄사실 중 6쪽 제3항 부분을 아래 [3. 법인세 포탈]로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 그대로 원용한다. [3. 법인세 포탈] 피고인은 (주)F의 주식 100퍼센트를 인수하여 (주)F의 재무 분야를 장악하고 있음을 이용하여 위와 같이 허위세금계산서를 수수한 것을 기화로 조세를 포탈하기로 마음먹었다.

• 가. 피고인은 2009. 3.경 강남세무서에서 2008년도 귀속 법인세 확정 신고를 하면서 원심 별지 범죄일람표 (1-1), (2-1)의 각 기재와 같이 허위세금계산서를 수수하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 매입가액 1,541,794,000원 상당을 과다 계상하여 2009. 4. 1.경 그 납부기간이 경과함으로써 법인세 385,448,000원 상당을 포탈하였다.
• 나. 피고인은 2010. 3.경 강남세무서에서 2009년도 귀속 법인세 확정 신고를 하면서 원심 별지 범죄일람표 (3-1)의 기재와 같이 허위세금계산서를 수수하는 등의 사기 기타 부정한 방법으로 매업가액 총 1,090,590,913원 상당을 과다계상 하여 2010. 4. 1.경 그 납부기간이 경과함으로써 법인세 38.530.000원 상당을 포탈하였다. 법령의 적용

• 허위세금계산서 발행, 수수의 점: 각 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 조세범처벌법’이라고 한다) 제11조의2 제4항 제1호(2008년, 2009년도 허위 세금계산서，다만 허위 매출세금계산서 발행의 점에 대하여는 형법 제30조 적용，징역형 선택)，각 조세범 처벌법 제10조 제3항 제1호 (2010년도 허위 세금계산서，다만 허위 매입세금계산서 수수의 점에 대하여는 형법 제30조 적용，징역형 선택)

• 사기의 점: 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 (유기징역형 선택)

• 임금 등 미지급의 점: 근로기준법 제109조 제1항 ，제36조(징역형 선택)

• 법인세포탈의 점: 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 (2008년도 법인세)， 조세범 처벌법 제3조 제1항 본문(2009년도 법인세)

형법 제37조 전단，제38조 제1항 제2호，제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 가중]

형법 제53조 ， 제55조 제1항 제3호

형법 제62조 제1항

형법 제62조의2 양형이유 피고인이 허위 세금계산서를 발행, 수수한 횟수와 기간이 적지 아니한 점, 이를 이용하여 반복적으로 허위 매출채권을 가장하여 은행으로부터 대출을 받은 점, 근로자들에게 임금, 퇴직금 등을 지급하지 못한 금액이 2억 원을 넘어 적지 아니하고, 법인세 포탈세액도 적지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 양형 조건이다. 한편 이 사건 허위 세금계산서의 발행, 수수는 조세를 포탈할 목적으로 이루어진 것이 아니고, 피고인이 (주)E를 운영하는 자금을 은행으로부터 대출받는 데 필요한 외상 매출채권을 만들기 위하여 이루어진 점, 피고인이 이 사건 허위 세금계산서를 이용하여 국민은행으로부터 소액으로 수차례 대출을 실행하였으나 각 대출금의 만기가 대부분 3개월의 단기간이어서 만기가 도래하면 다시 새로운 세금계산서를 이용하여 대출을 받아 기존 대출채무를 변제하는 형태로 이루어졌고, 이 사건 허위 세금계산서 발행을 종료한 이후인 2011년에도 계속 대출이 이루어진 것으로 보아 현재 국민은행에 대한 대출금 잔액이 13억 원에 이르나 이 사건 허위 세금계산서를 이용한 기간 동안 발생한 각 대출금 채무는 대부분 변제된 것으로 보이는 점 피고인이 위와 같이 대출받은 금원을 (주)E의 운영 자금으로 사용한 것으로 보이고 이를 통하여 개인적인 이익을 취득한 것으로는 보이지 않는 점, 당섬에 이르러 근로자 S, T, U, V, W, X, Y이 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점, 피고인은 1998년경부터 (주)E를 운영해오다가 2008년 이후 매출감소로 인하여 자금난을 겪다가 2011년 부도처리 되는 과정에서 임금 등을 체불한 것으로 보이는 점, 잘못을 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형 조건 등을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 무죄부분

이 부분 공소사실의 요지는 위 3.나.(1)항 기재와 같은데， 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 이 부분 공소사실의 요지는 2008. 6. 26.경부터 2010. 9. 17.경까지 판사 범죄사실 기재와 같은 방법으로 피해자 국민은행을 기망하여 총 499회에 걸쳐 위 피해자로부터 15,463,925,600원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 국민은행은 (주)F에 이 사건 대출을 하면서 선이자를 공제한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 편취한 금액은 합계 15,263,637,382원이라 할 것이므로 이를 초과하여 합계 15,463,925,600원을 교부받아 이를 편취하였다는 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제324조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 합계 15,263,637,382원에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 1) 이 사건 공소사실에는 매입가액 864,067,620원을 과다 계상한 것으로 기재되어 있으나， (주)E가 2008년 2기 부가가치세 신고를 하면서 제출한 매입처별세금계산서합계표에는 (주)F로부터 공급받은 금액이 845,885,802원으로 기재되어 았으므로 피고인 이 매입세액을 과다 계상한 금액은 845,885,802원으로 봄이 상당하고(이는 강남세무서의 고발서 기재 금액과도 일치한다), 위 864,067,620원은 착오기재로 보인다. 2) (주)E의 직원인 K의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하다