특수관계 회사에 고액의 분양대행수수료를 실제 지출한 것으로 인정하기 어려움

사 건 2011누8750 양도소득세부과처분취소 원고, 항소인 문XX 피고, 피항소인 강서세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2011. 2. 9. 선고 2010구단16199 판결 변 론 종 결

2011. 10. 21. 판 결 선 고

2011. 12. 9.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 원고에게 한, 2009. 12. 1.자 2008년 귀속 양도소득세 69,868,990원의 부과처분 및 2010. 1. 4 자 2009년 귀속 양도소득세 49,661,230원의 부과처분을 모두 취소한다.

• 가. 원고는 2008. 10. 17.경 이천시 부발읍 XX리 00-0 토지 중 916㎡(당초 915.36㎡이었으나 공유물분할 과정에서 916㎡로 변경됨. 이하 ’이 사건 토지’라 한다)를 취득 하였다. 그 후 원고는 ① 2008. 12. 1 경부터 2008. 12. 22.경까지 전AA 등 6인에게 이 사건 토지 중 517㎡를 양도하였고, ② 2009. 1. 15.과 2009. 3. 9. 심BB 등 2인에게 이 사건 토지 중 399㎡를 양도하였다
• 나. 원고는 피고에게, 2009. 5. 31.경 위 ① 양도와 관련하여 양도가액 148,360,000 원, 취득가액 40,961.526원, 필요경비(중개수수료) 104,400,000원을 실지거래가액으로 하여 양도소득세액을 299,084원으로 산정하여 2008년 귀속 양도소득과세표준 확정신고 및 자진납부를, 2009. 6.경 위 ② 양도와 관련하여 양도가액 116,881,200원, 취득가액 31.612,474원, 필요경비(중개수수료) 83,281.200원을 실지거래가액으로 하여 양도소득세액을 0원으로 산정하여 2009년 귀속 양도소득과세표준 예정신고를 각각 하였다.
• 다. 피고는, 원고가 필요경비로 신고한 위 각 중개수수료는 원고와 특수관계에 있는 소외 주식회사 XX(이하 ’소외 회사'라 한다)가 발행한 세금계산서상의 금액에 불과하고 그 금액도 지나치게 과다하여 실제와 다르다는 이유로, 원고가 중개수수료로 신고한 위 104,400,000원 중 101.040,300원(나머지 3,359,700원은 필요경비로 인정)과 83,281,200원을 필요경비로 인정하지 않고 각 양도소득세액을 산정한 후, 원고에게 2009. 12. 1 자로 2008년 귀속 양도소득세 69,868,990원과 2010. 1. 4.자로 2009년 귀속 양도소득세 49,661,230원을 각 경정 ‧ 고지하였다(이하 ’이 사건 각 처분’이라 한다.
• 라. 이후 원고는 이 사건 각 처분에 불복하여 2010. 3. 3. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2010. 5. 4 기각되었다 [인정근거] 다툼 없음, 갑 제3, 5, 7호증, 을 제1호증 내지, 을 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 토지를 매도하기 위하여 부동산 컨설팅업무 등을 하는 소외 회사와 사이에 토지대금 중 평당 28만 원을 초과하는 금액은 분양대행수수료로 지급하기로 하는 토지분양대행용역계약을 체결하였다. 이에 따라 소외 회사가 이 사건 토지를 위와 같이 양도하고서 이 사건 토지의 총 양도대금 중 평당 28만 원으로 계산한 금액만 원고에게 지급하고 나머지는 분양대행수수료로 받은 것이다. 따라서 원고가 중개수수료로 신고한 위 각 금액은 전액 필요경비로 공제되어야 하므로, 피고가 이와 달리 보고 한 이 사건 각 처분은 실질과세의 원칙에 위배되어 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 소외 회사는 2008. 4. 3.경 부동산 매매 및 분양대행업 등을 목적으로 설립되었고 2009. 9. 30.경 폐업하였는데, 원고는 2008. 8. 1. 소외 회사의 대표자가 되었다.

2. 원고와 소외 회사 사이에 작성된 2008. 10. 20.자 토지 분양대행 용역계약서는, 소외 회사가 이 사건 토지의 분양을 대행하고 토지분양대금 중 평당 28만 원을 초과하는 금액을 분양대행 수수료로 하고, 분양대행에 따른 사무실 임대료, 직원 급여와 각종 수당, 통신비, 필지 분할비용 및 기타 경비 일체를 부담하며, 소외 회사는 토지분양대금을 소외 회사의 계좌로 입금받아 분양대행수수료를 제외한 금액을 원고의 계좌로 즉시 입금하기로 하는 내용으로 되어 있다.

3. 원고가 이 사건 토지의 분양대금 중 평당 28만 원으로 계산하여 소외 회사로부터 지급받았다고 주장하는 77,560,000원 상당이 2008. 12. 2.부터 2009. 4. 1.까지 사이에 5회에 걸쳐 소외 회사의 은행계좌에서 원고의 은행계좌로 이체되었다.

4. 한편, 원고가 제출한 소외 회사의 개인별 사업소득 원천징수내역에 의하면 이 사건 토지의 분양대행과 관련하여 소외 회사가 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 수 차례에 걸쳐 판매수당을 지급한 것으로 나타난다. [인정근거] 다툼 없음, 갑 제4, 5, 19, 20, 21, 24, 28호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 과세관청에 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비도 원칙적으로 과세관청이 그 입증책임을 부담한다. 그러나 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐만 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증케 하는 것이 합리적인 경우에는 입증의 필요는 납세의무자에게 돌아간다고 할 것이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10909 판결 등).

2. 이 사건에 관하여 본다. 앞서 인정한 사실관계에 의하면 원고는 소외 회사의 대표자로서 소외 회사와 특수관계가 있는 점, 원고가 주장하는 이 사건 토지의 분양대행수수료는 합계 187,681,200원으로 총 양도가액 265,241,200원의 70.76%에 해당하는 과다한 금액으로 통상의 거래관념에 비추어 수긍하기 어려운 점, 원고가 주장하는 위 분양대행수수료를 산정하는 기초가 되는 자료는 대부분 원고 내지 원고와 특수관계에 있는 소외 회사의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청인 피고로서는 조사하기 어려운 반면, 원고에게는 입증하기 비교적 용이하다고 할 수 있는 점 등에 의하면, 이 사건에서는 납세의무자인 원고에게 필요경비에 관한 입증책임이 있다고 보는 것이 타당하다, 그러므로 보건대 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 원고가 이 사건 토지를 양도함에 있어 필요경비인 분양대행수 수료로 합계 187,681,200원을 실제로 지출하였다고 하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제7호증 내지 갑 제46호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인 조CC의 증언은 이를 믿기 어렵거나 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다

• 가) 원고와 소외 회사 사이에 과연 이 사건 토지에 관한 토지분양대행용역계약을 실제로 체결하였는지에 관하여 아래와 같은 이유로 상당한 의문이 든다.

(1) 먼저 이 사건 토지를 원고가 매수하게 된 경위와 관련하여, 원고는 위 토지의 전 소유자인 이DD에게 소외 회사가 약속한 3개월 내에 분양대행을 할 수가 없어서 부득이하게 원고가 잔여 토지를 매수하여 소외 회사를 통해 분양하게 되었다고 주장한다. 그러나 소외 회사의 이DD와의 토지분양대행 용역계약상 약정기간 미준수에 따른 위약금 등을 부담하기로 한 바도 없고 심지어는 쌍방의 합의에 따라 약정기간을 연장할 수도 있었는데도(위 계약 제6조 참조), 굳이 원고가 이를 개인적으로 매수하였다는 것은 쉽게 납득이 가지 않는다.

(2) 원고는 위와 같이 이DD의 잔여토지를 매수하는 과정에서 자신의 개인자금을 들여 위 토지를 매수하였다고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 자료를 제출한 바 없다.

(3) 소외 회사는 이미 평당 100만 원 가량에 이DD 토지를 제3자에게 분양한 바 있고 원고는 소외 회사의 대표이사로서 당연히 이를 알았을 터인데, 원고는 이DD와의 용역계약에서 정한 평당 25만 원보다 고작 3만 원이 더 많은 평당 28만 원만 받기로 하는 내용의 토지분양대행 용역계약을 소외 회사와 체결하였다. 당시 이 사건 토지 인근에는 전철역이 신설 예정이었고 위 토지 부근의 OO 반도체공장도 확장공사가 예정되어 있어서 상당한 지가상승이 예상되었음에도(제1심 증인 조CC의 증언 참조), 원고는 본인이 직접 평당 100만 원 정도에 매도하거나 보다 유리한 조건으로 소외 회사와 용역계약내용을 정하지 아니하고 굳이 겨우 평당 3만 원의 차익을 얻는 정도의 용역계약을 소외 회사와 체결하였다는 것인바, 이는 경험칙으로나 합리적·경제적 관점에서 쉽게 이해하기 어렵다.

• 나) 원고가 이 사건 토지의 양도와 관련한 분양대행수수료로 소외 회사에게 지급하였다는 187,681,200원은 그 액수가 지나치게 과도하다. 원고는 양도소득신고 당시 위 금액을 분양대행수수료가 아닌 중개수수료로 신고하였는데(을 제3, 4호증의 각 1 참조), 위 수수료 액수는 총 양도가액 265,241,200원의 70.76%에 해당할 뿐만 아니라 이 사건 토지의 양도차익의 약 97.2%에 달한다. 이와 같이 지나치게 고액의 중개수수료를 지급하는 것은 통상의 거래에서는 있기 어려운 것으로서 특별한 사정이 없는 한 경험칙상 쉽사리 수긍되기 어렵다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90누4808 판결).
• 다) 원고가 이 사건 토지에 관한 분양대행수수료를 필요경비로 인정받지 못하게 되면 위 토지가 비사업용부동산에 해당되어 60%의 중과세율을 적용한 양도소득세를 부담하게 되는 반면, 위 수수료를 필요경비로 인정받는 경우에는 원고 대신 소외 회사가 10%의 부가가치세만 납부하면 되므로, 원고나 소외 회사의 입장에서는 토지분양대행 용역계약이라는 형식을 통한 절세 내지 탈세의 유혹에 빠질 개연성이 농후하다. 더군다나 소외 회사는 앞서 본 바와 같이 이미 폐업한 상태인데, 2008년도 제2기 부가가치세 4,300여만 원을 체납하고 있고(을 제5, 6호증), 2008년도 및 2009년도 법인세도 전혀 납부하지 않고 있다(을 제8호증 내지 을 제10호증 참조)
• 라) 오히려, 원고가 항소심에서 성과수당 지급근거로 제출한 통장 내역(갑 제32호증의 2, 갑 제33호증의 2)의 기재에 의하면 이 사건 토지의 매도 무렵 소외 회사의 계좌로부터 수백, 수천만 원씩의 금원이 인터넷 혹은 전화이체를 통해 원고 계좌로 송금된 사실을 확인할 수 있다. 원고는 위와 같은 금액이 원고가 소외 회사에게 대여한 금원과 관련된 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 원인서류나 회계장부 등을 제출한 바 없으므로 이를 쉽게 믿기 어렵다. 결국 위와 같이 거액으로 이체된 금원 중에는 이 사건 토지 양도대금 일부가 포함되었을 것으로 충분히 의심할 여지가 있다.
• 마) 과세관청이 이 사건과 유사한 형태의 필요경비를 쉽게 인정해 준다면, 부동산의 양도인이 양도소득세를 변탈하기 위하여 자신과 특수관계가 있는 자를 이용하여 그에게 용역수수료 등을 지급하는 방식으로 과세관청으로부터 필요경비를 인정받아 세금을 적게 낸 후 나중에 그 특수관계인으로부터 이미 지급한 수수료를 현금 등으로 은밀하게 몰려받는 불법적인 행태를 방지할 방법이 없게 된다.
• 바) 위와 같은 사정들을 종합해 보면, 원고가 소외 회사와 적법한 토지분양대행 용역계약을 체결하였고, 원고는 위 계약 내용에 따라 소외 회사에게 분양대행수수료를 지급한 것이라고 주장하면서 그에 부합하는 듯한 토지분양대행 용역계약서, 세금계산서, 개인별 사업소득 원천징수서, 통장 등을 제출하고는 있지만, 기본적으로 위와 같은 서류들은 원고 내지 원고와 특수관계에 있는 소외 회사의 지배영역 안에 있는 것이어서 얼마든지 필요에 의하여 구성하거나 작출할 수 있는 것이므로, 위와 같은 서류들의 기재 내용과 소외 회사의 계좌 내역 및 일부 세무신고 내역이 일치한다는 사정이 존재 한다고 하더라도 이를 쉽게 믿기 어렵다.

3. 따라서 원고가 이 사건 토지를 양도함에 있어 소외 회사에게 분양대행수수료로 합계 187,681,200원을 설제로 지출하였다고 인정할 수 없고, 이를 필요경비로 공제할 수 없다. 다만, 피고는 2008년 양도소득세액을 산정함에 있어 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같이 ① 양도와 관련한 필요경비 104,400,000원 중 3,359,700원을 필요경비로 인정하였으나, 이는 원고에게 유리한 것이고 이와 같이 산정한 양도소득세액은 정당한 세액의 범위 내의 것이라고 할 수 있다.

• 마. 소결론 결국 원고의 주장은 받아들일 수 없고, 피고의 이 사건 각 처분은 모두 적법하다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.