일시적 1세대 1주택 1조합원입주권에 관한 비과세 특례 요건을 충족하지 아니함

사 건 2011누41429 양도소득세 부과처분 취소 원고, 항소인 김XX 피고, 피항소인 역삼세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2011. 10. 28. 선고 2011구단15940 판결 변 론 종 결

2012. 5. 29. 판 결 선 고

2012. 7. 13.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 8. 6 원고에 대하여 한 양도소득세 000원의 부과처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2 항과 같이 고치거나 3.항과 같이 추가하는 부분 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

■ 제1심 판결문 제3면 20행부터 제4면 9행까지를 아래와 같이 고친다.

(1) 원고의 ① 주장 관련

• 가) 이 사건 제1주택의 양도 당시 시행되던 소득세법 시행령 (2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제156조의2 제4항에 의하면, 일시적 1세대 1주택 1조합원입주권에 관한 비과세 특례에 해당하기 위해서는, 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재개발사업, 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성된 후 2년 이내에 그 주택유로 세대전원이 이사(기획재정부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 그 밖의 부득이한 사유로 세대의 구성원 중 일부가 이사하지 못하는 경우를 포함한다)하여 1년 이상 거주하여야 하여야 할 뿐만 아니라(제1호), 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획에 따라 취득하는 주택이 완성되기 전 또는 완성된 후 2년 이내에 종전의 주택을 양도하여야 한다(제2호).
• 나) 위 제1호는, 조합원입주권의 대상이 되는 주택이 완성된 후 2년 이내에 그 주택요로 ’세대전원’이 이사하여 1년 이상 거주할 것을 요구하면서, 기획재정부령이 정하는 취학, 근무상의 형편, 질병의 요양 그 밖의 부득이한 사유로 세대의 구성원 중 ‘일부’가 이사하지 못하는 경우에만 ‘세대전원’의 이사 및 거주 요건을 완화하고 있으므로, 부득이한 사유가 있다고 하더라도 최소한 세대의 구성원 중 ‘일부’라도 위 주택 완성 후 2년 이내에 그 주택으로 이사하여 1년 이상 거주하여야 한다. 그런데 원고를 비롯한 세대구성원은 이 사건 제2주택이 완성된 때(사용승인일인 2007. 11. 30.)로부터 2년이 지난 2010. 4. 16.(주민등록상 전입신고일은 2010. 7. 16.)에서야 이 사건 제2주택에 이사하여 거주하기 시작한 것이어서(이 사건 제2주택의 완성일을 원고가 주장하는 소유권보존등기일인 2007. 12. 27로 보더라도 마찬가지다), 위 제1호 의 요건을 충족시키지 못하였으므로, 원고는 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세 대상에 해당될 수 없다.
• 다) 뿐만 아니라, 위 제2호에 의하면, 1주택과 1조합원입주권을 소유한 1세대는 조합원입주권의 대상인 주택이 완성되기 전 또는 완성된 후 2년 이내에 종전의 주택을 양도하여야 하는데, 이때 주택의 완성일은 재개발 또는 재건축공사가 완료된 후 관할 관청이 그 사용승인을 함으로써 그 주택의 소유권자가 당해 주택을 사실상, 법률상 사용할 수 있게 된 날인 사용승인일로 봄이 상당하다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 제2주택의 완성일은 그 사용승인일이 아니라 소유권보존등기일임을 전제로 이 사건 제2주택의 완성일로부터 2년 이내에 이 사건 제1주택을 양도하였다고 주장하나, 소유권보존등기는 부동산에 관한 권리관계와 권리의 객체인 부동산의 사실적 사항을 기재하는 공적 장부인 등기부의 등기용지를 개설하는 것에 불과할 뿐 그 등기 여부에 따라 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 소유권보존등기일을 이 사건 제2주택의 완성 일로 볼 수 없다. 원고는 또한, 이 사건 제2주택은 조합원인 원고가 아니라 재건축조합이 건설한 것이어서 소득세법 시행령 제162조 제1항 제4호 의 ’자기가 건설한 건축물에 해당하지 아니하므로 사용검사필증교부일, 즉 사용승인일을 이 사건 제2주택의 완성일로 보는 것은 부당하다고 주장하나, 위 제162조는 양도차익을 계산함에 있어서 취득시기와 양도 시기를 규정한 것으로서 주택과 조합원입주권을 소유한 1세대 1주택의 비과세 특례에 관하여 규정한 제156조의2 제4항의 적용과는 무관하고, 제156조의2 제4항에서 ’주택의 완성‘은 앞서 본 바와 같이 별개로 판단되는 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다
• 라) 따라서 원고는 소득세법 시행령 제156조의2 제4항 각 호의 어느 요건도 충족하지 못하였으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다

■ 제1심 판결문 제4면 제18행과 제19행 사이에 아래와 같은 주장과 판단을 추가한다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 제2주택의 취득일을 사용승인일로 보더라도, 원고는 세법에 관한 지식 부족으로 이 사건 제2주택의 완성일로부터 2년의 기간을 불과 24일 정도 초과하여 이 사건 제1주택을 양도한 것에 불과함에도 피고가 거액의 양도소득세를 부과하는 것은 조세정의에도 반하고 형평과 비례의 원칙에도 반한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 ‘주택이 완성된 때로부터 2년 내 기존 주택의 양도‘ 요건(소득세법 시행령 제156조의2 제4항 제2호)뿐만 아니라 ’주택이 완성된 때로부터 2년 이내의 이사 및 1년 이상의 거주1 요건도 충족하지 못하여 당초부터 1세대 1주택의 양도소득세 비과세 특례의 적용대상에 해당될 수 없었고, 양도차익에 대한 과세뿐만 아니라 비과세는 모두 기속행위이므로 원고가 주장하는 사정을 참작하여 과세 여부를 결정할 재량권이 피고에게 인정되는 것도 아니므로, 피고의 이 사건 부과처분 이 조세정의에 반한다거나 형평과 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없다 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.