법인과 임원 사이의 위임관계가 소멸된 이후에는 법인의 특수관계자가 아님

사 건 2011누31880 법인세 부과처분 취소 원고, 피항소인 주식회사 AAAA하우징 피고, 항소인 반포세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2011. 9. 2. 선고 2011구합8352 판결 변 론 종 결

2012. 4. 17. 판 결 선 고

2012. 5. 18.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

3. 제1심 판결의 주문 제1항 중 "2009.11. 20."을 "2009.11. 10."로 경정한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2009. 11. 20.(2009.11. 10.의 오기로 보인다) 원고에게 한 2006 사업년도 법인세 000원의 부과처분을 취소한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

i. 인정사실 갑 제2， 3， 10， 17호증， 을 제1， 2， 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재， 증인 강BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다. [1]

○ 원고는 1991. 3. 13. 설립되어 주택건설업을 하는 법인이다.

○ 원고는 성남시 OO동 000 외 8필지 9，717㎡(위 필지들이 모두 주택완공 후 000번지로 합병되었다) 지상에 연립주택 36세대(이하 ’이 사건 연립주택’이라고 한다)를 신축분양하기 위하여 2003. 4. 23. 성남시로부터 사업계획 변경승인을 받아 건축 공사에 착공하였고， 2005. 6. 8. 사용검사필증을 교부받아 2005. 6. 25. 일반 공개분양 입주자 모집을 하였다.

○ 원고는 이 사건 연립주택의 일반분양 결과 분양이 되지 않자 2006. 12. 5. 원고의 이 사로 등기되어 있던 이FF의 처 조GG(연예인 예명: 이EE)에게 이 사건 연립주택 중 A동 401호(이하 ’이 사건 401호 주택’이라고 한다)를 분양대금 000원에 일반분양을 하였다. [2] O 피고는 원고가 이 사건 401호 주택을 조GG에게 000원에 일반분양한 것에 대하여， 이 사건 000호 주택과 동일한 60.90평형의 일반분양 평균가액 000원 을 이 사건 000호 주택의 시가로 하여 그 차액 000원을 접대비로 보아 2009. 11. 10. 원고에게 2006 사업년도 법인세 000원을 경정·고지(이하 ’이 사건 처분’)하였다. O 원고가 2010. 2. 12. 이 사건 처분에 불복하여 서울지방국세청에 이의신청을 하였으 나 2010. 3. 15. 이의신청이 기각되었고， 원고가 2010. 6. 9. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2010. 12. 14. 심판청구도 기각되었는바， 기각 사유는 원고와 조GG은 특수 관계자로서 원고가 조GG에게 이 사건 401호 주택을 저가로 분양한 것은 부당행위 계산부인대상 이라는 것이다. ii. 당사자의 주장

조GG의 배우자인 이FF는 2006. 8. 31. 원고의 이사직에서 퇴직하였으므로， 조GG 이 이 사건 401호 주택을 분양받을 당시 조GG을 원고의 특수관계자라고 할 수 없고， 이 사건 401호 주택의 입지조건 등에 비추어 조GG에 대한 분양가격은 정상가격이다. 원고가 조GG에게 다소 낮은 가격으로 이 사건 000호 주택을 분양하였다고 하더라도 투자자(동호인) 7명을 모집한 조GG에게 영업비 또는 판매촉진비를 지급한 것이지， 이를 접대비 또는 기부금으로 볼 수 없다.

원고가 이 사건 000호 주택을 조GG에게 분양할 당시 조GG의 배우자인 이FF는 원고의 등기부상 이사로 등록되어 있었고， 퇴임한 이사라고 하더라도 새로운 이사가 선 임될 때까지는 이사로서의 권리·의무가 있으므로 이FF의 처 조GG은 원고의 특수 관계자이다. 원고가 조GG에게 시가보다 저가로 이 사건 401호 주택을 분양한 것은 제품의 판매에 직접 관련하여 정상적으로 소요되는 비용으로 볼 수 없어 접대비로 보아야 한다. 조GG이 특수관계자가 아니라고 하더라도 정당한 사유없이 이 사건 401호 주택을 시 가보다 저가로 분양한 것은 법인세법 시행령 제35조 제2호에서 규정한 기부금에 해당한다. iii. 판 단

갑 제4， 5， 6， 8， 15호증， 을 제7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재， 증인 강BB의 증언 에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다. [1] O 조GG의 배우자 이FF는 1997. 1. 20. 원고의 이사로 취임하였고， 원고는 2002년부터 이 사건 연립주택을 건축하여 분양하는 사업을 하면서 투자자(동호인)를 모집하였으며， 2003. 12. 31. 자본금을 10억 원으로 증자하였다. O 원고는 이 사건 연립주택의 분양사업이 거의 종료된 2006. 8. 31. 이사로 근무하고 있던 이FF를 해임하였고， 이FF에 대한 2006. 9.분까지의 건강보험료를 지급하였으 며， 2006. 12. 31. 관할세무서에 퇴직소득 원천징수세액과 퇴직소득 원천징수영수증을 납부 • 제출한 후 2007. 1. 26. 이FF에게 미지급 퇴직금 000원을 지급하였다. O 원고는 자본금 000원 이상의 법인으로서 이사의 최저 인원수가 3인 이상이어야 하 고， 이FF의 퇴임 후 후임이사를 선임하지 못하여， 이FF는 2009. 4. 10.까지 원고 의 법인등기에 이사로 등재되어 있었다. O 이FF는 원고의 이사직에서 퇴임한 후 주식회사 HH하우징에 입사하여 현재까지 근무하면서 원고의 이사로서의 업무를 수행하지 않았다. [2] O 원고는 이 사건 연립주택 분양사업에 필요한 자금을 확보하기 위하여 2002년부터 2004년까지 투자자(동호인)를 모집하여 일반분양결과 미분양이 발생하는 경우 투자자 (동호인)들에게 주택을 분양하기로 약정하고 투자금 000원을 교부받았고， 2005. 6. 25. 일반분양한 결과 분양이 되지 않자 2005. 7.이후 위 투자약정에 따라 이 사건 연립주택을 투자자(동호인)들에게 분양하였다. O 원고는 조GG이 연예인으로서 인맥을 통해 투자자(동호인)를 모집해 오면 조GG도 투자자(동호인)로 대우해 주기로 약정하였고， 이에 따라 조GG이 연예인 김II，나JJ， 김KK과 방송국 PD 등 7명의 투자자(동호인)를 모집하였으며， 조GG은 2004. 11. 10. 투자금 명목으로 원고에게 000원을 납입하고， 2004. 12. 6. 원고에게 000원을 추가로 납입하였다. O 원고는 이 사건 연립주택의 일반분양이 이루어지지 않자 투자자(동호인)들에게 이 사건 연립주택을 분양하였는데， 조GG에게 분양한 이 사건 401호 주택과 통일한 60.90평형을 투자자(동호인)들에게 평균 약 000원의 가격으로 분양하였고， 일반인들에게는 평균 000원의 가격으로 분양하였다. O 이 사건 401호 주택은 청계산 등산로에서 정면으로 유리창이 보이는 등 외부노출이 심해서 분양이 쉽게 이루어지지 않았는데， 원고는 조GG이 7명의 투자자(동호인)를 모 집하는 등으로 이 사건 연립주택 분양사업에 기여한 점과 이 사건 000호 주택의 분양 처리의 필요성 등을 고려하여 2006. 12. 5. 조GG에게 000원에 분양하였다. O 원고는 이 사건 연립주택 분양사업 과정에서 분양팀에서 분양을 하면 그 대가로 적게는 000원， 많게는 000원의 수수료를 지급하였다.

2. 처분사유의 추가 • 변경 과세처분 취소소송의 소송물은 과세관청이 결정한 세액의 객관적 존부이므로， 과세관 청으로서는 소송 도중 사실심 변론종결시까지 당해 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침할 수 있는 새로운 자료를 제출하거나 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 그 사유를 교환·변경할 수 있는 것이고， 반드시 처분 당시의 자료만에 의하여 처분의 적법 여부를 판단하여야 하거나 처분사유만을 주장할 수 있는 것은 아니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두1731 판결 등 참조). 이 사건에서 원고가 조GG에게 이 사건 000호 주택을 시가보다 저가로 분양한 것을 접대비로 보아 이 사건 처분을 한 것이라 하더라도， 피고가 이 사건 소송에 이르러 원고와 조GG이 특수관계자이므로 부당행위계산 부인규정이 적용되어야 한다고 주장하거나， 특수관계자가 아니라면 기부금이라고 주장하는 것은， 원고가 조GG에게 이 사건 000호 주택을 저가로 분양한 것을 전제로 하는 것으로 과세의 기초사실이 달라지는 것 은 아니라고 할 것이므로 처분의 동일성은 유지된다.

• 가. 법령 규정 및 법리 (1) 법인세법 (2006.12.30.법률 제8141호로 개정되기 전의 것， 이하 ’법인세법’이라고 한다) 제52조 제1항은 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다고 규정하였다. 법인세법 시행령 (2007.2.28.대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것， 이하 ’ 법인세법 시행령’이라고 한다)은，△ 제87조에서， 법인의 임원과 생계를 함께 하는 친족을 특수관계자로 규정하였고，△ 제88조에서， 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도한 경우를 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우로 규정하였다. (2) 법인세법 제52조 에 정한 부당행위계산 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부 당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로 서， 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제 적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고， 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여 부에 따라 판단하되， 비특수관계자 간의 거래가격， 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008두15541 판결 등 참조).
• 나. 판 단 위 인정사실과 관계 법령 및 관련 법리에 의하여 당사자들의 주장에 관하여 살펴보면 아래와 같다.

(1) 부당행위계산 부인규정을 적용하기 위하여는 행위 당시에 특수관계에 있어야 하므로 특수관계가 성립되기 이전이나 소멸된 이후에 발생된 거래에 대하여는 적용할 수 없다. 상법 제386조 제1항 이， 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다고 규정하고 있으나，① 이러한 규정은， 법률 또는 정관에서 정한 이사의 원수를 결하게 되어 후임이사를 선임하기 위해 상당한 기간이 소요되는 도중 이사의 결원을 방치할 수 없고 이사의 결원으로 말미암아 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우를 위한 임시조치를 정한 규정이고，② 원고는 자본금이 000원 이상이 어서 법률상 3인의 이사를 두어야 하므로 이FF가 퇴임하였음에도 법인등기부상 퇴임 등기를 하지 않은 것일 뿐，당시는 이 사건 연립주택의 분양사업이 거의 마무리 되는 등 나머지 2명의 이사가 법인의 의사결정 및 업무집행을 할 수 있는 상황이어서 이현 주의 퇴임으로 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우가 아니었으며，③ 이FF는 원고의 이사직에서 퇴임한 후 주식회사 HH하우징에 업사하여 현재까지 근무하면서 원고의 이사로서의 업무를 수행하지 않았고，④ 부당행위계산 부인규정은 공평과세의 원칙 내지 실질과세의 원칙에 근거를 둔 것으로서 법인세법 시행령 제88조 에 해당하는 경우에 한하여 제한적으로 인정되어야 하고 조세법률주의의 원칙상 유추해석이나 확대해석은 허용되지 않는다. 위와 같은 사정에 의하면， 이FF는 2006. 8. 31. 원고의 이사직에서 퇴임하여 실질적으로 원고의 임원이라고 할 수 없으므로 원고가 조GG에게 이 사건 401호 주택을 분양할 당시인 2006. 12. 5.에는 원고와 조GG이 특수관계자라고 볼 수 없다.

(2) 원고가 이 사건 연립주택 분양사업을 위한 투자자(동호인)를 모집하면서 조GG을 투자자(동호인)로 대우해 주기로 약정한 것은， 이FF가 원고의 이사직에서 퇴임하기 이전에 이루어진 것이지만， 원고와 조GG 사이에 위와 같이 약정할 당시에는 이 사건 연립주택을 조GG에게 분양해 줄 수 있는지， 분양해 준다면 이 사건 연립주택 중 어떤 주택을 분양해 줄 것이고 구체적인 분양가격은 얼마인지 등에 관하여 정해진 것은 없었고， 원고와 조GG 사이에 분양계약서 등을 작성하지도 않았다. 위와 같은 사정에 의하면， 원고가 조GG을 투자자(동호인)로 대우해 주기로 약정한 것이 이FF가 원고의 이사직에서 퇴임하기 이전이라고 하더라도 그 약정이 이 사건 000호 주택의 분양을 기속하거나，분양대금 등 조건이 이미 확정된 것은 아니었고， 이 FF가 이사직에서 퇴임한 이후에 당시의 분양상황과 이 사건 000호 주택의 위치， 조GG이 동호인을 모집한 공로 등을 감안하여 분양가격을 정한 것이므로， 원고와 조GG 사이에 이루어진 이 사건 401호 주택의 분양을 특수관계자와의 거래로 볼 수 없다.

(3) 원고가 조GG을 투자자(동호인)로 대우해 주기로 약정한 후， 조GG이 7명의 투자자(동호인)를 모집하고 또한 2004년경 원고에게 투자금 명목으로 000원을 납입하였으며， 이 사건 000호 주택은 OO산 등산로에서 정면으로 유리창이 보이는 등 외부노출이 심해서 분양이 쉽게 이루어지지 않았고， 원고는 이 사건 연립주택 분양사업 과정에서 분양팀에게 적게는 000원， 많게는 000원의 수수료를 지급 하였으며， 이 사건 401호 주택과 동일한 60.09평형의 투자자(동호인)들 대한 평균 분양 가격이 약 000원이고， 원고는 이 사건 연립주택의 미분양으로 인한 자금압박 을 해소할 필요가 있었다고 보인다. 위와 같은 사정에 의하면， 원고가 조GG에게 이 사건 000호 주택을 투자자(동호인)들 및 일반인들에 대한 평균 분양가격 보다 낮은 가격에 분양하였다 하더라도 그것이 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킬 것을 의도 하는 경우라거나， 경제인의 입장에서 부자연하고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우라고 단정할 수 없다.

(4) 이상에서 본 바를 종합해 보면， 원고가 이 사건 401호 주택을 조GG에게 분양 한 것이 위 법령에서 정한 특수관계자 사이의 거래로서 경제적 합리성이 없는 거래라고 볼 수 없다 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

• 가. 법령 규정 및 법리

(1) 법인세법은，△ 제19조 제1항에서， 손금이라 함은 자본 또는 출자의 환급， 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다고 규정하였고，△ 제19조 제2항에서， 손비는 원칙적으로 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다고 규정하였다. 여기에서 말하는 ’일반적으로 용인되는 통상적’인 비용이라 함은 납세의무자와 같 은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고， 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적， 형태， 액수， 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두12422 판결 참조). (2) 법인세법 제25조 에 의하면， 법인이 각 사업연도에 지출한 접대비로서 일정한도 를 초과하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입되지 아니하는데， 이 경우 접대비는 기업활동의 원활과 기업의 신장을 도모하기 위하여 필요한 경비로서 기업체의 영업규모와 비례관계에 있으므로 이를 엄격하게 해석하여야 할 것 인바， 법인이 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 상대방이 사업에 관련 있는 자들이고 지출의 목적이 접대 등의 행위에 의하여 사업관계자들과 사이에 친목을 두럽게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는 데 있는 것이라면， 그 비용은 법인세법 제25조 제5항에서 말하는 접대비라고 할 것이나， 그렇지 않은 경우에는 이를 섣불리 접대비로 단정하여서는 안 된다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008두7779 판결 등 참조).

(3) 한편으로 법인세법 제24조 제1항 은， 지정기부금 외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 손금에 산입하지 아니한다고 규정하였고， 법인세법 시행령 제35조 제2호는 위 기부금에 관하여， 법인이 제87조의 규정에 의한 특수관계자 외의 자 에게 정당한 사유없이 자산을 정상가액보다 낮은 가액으로 양도하거나 정상가액보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액이라 고 규정하였다.

• 나. 판단 위 인정사실과 관계 법령 및 관련 법리에 의하여 당사자들의 주장에 관하여 살펴보면 아래와 같다.

(1) 원고는 이 사건 연립주택의 분양을 위한 투자자(동호인) 모집에 공로가 있고，원고가 조GG을 투자자(동호인)로 대우해 주기로 약정하고 투자금 명목으로 조GG으로부터 투자금 명목으로 000원을 미리 지급받는 등 원고는 조GG에게 투자자 (동호인) 모집과 위 000원에 대한 대가 등의 명목으로 이 사건 401호 주택을 투자자(동호인) 및 일반인들에 대한 분양가격보다 낮은 가격으로 분양한 것으로 보인다.

(2) 원고는 이 사건 연립주택 분양사업 과정에서 분양팀에게 적게는 ，000원， 많게는 000원의 수수료를 지급하였고， 조GG이 모집한 투자자(동호인)이 7명에 이르는 사정 등에 비추어 볼 때， 원고가 이 사건 401호 주택을 조GG과 동일한 평형을 분양받은 투자자(동호인)들 및 일반인들에 대한 분양가격보다 낮은 가격으로 분양한 것이 분양과정에서 정상적으로 소요되는 비용을 초과한 불합리한 가격이라고 볼 수 없다.

(3) 주택분양사업은 계속적으로 이루어지는 것도 아니고， 원고가 이 사건 000호 주 택을 조GG에게 분양할 당시 이 사건 연립주택 36채 중 마분양은 조GG에게 분양한 000호 주택을 포함한 3채로서 분양사업을 거의 마무리 하여야 하는 상황이어서 원고 가 조GG과 사이에 친목을 두럽게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하여야 할 필요성도 없어 보이는 점에 비추어 보면， 원고가 조GG에게 이 사건 401호 주택을 투자 자(동호인)들 및 일반인들에 대한 분양가격보다 낮은 가격으로 분양한 것을 접대비로 볼수 없다.

(4) 원고가 조GG에게 이 사건 401호 주택을 분양한 것은 원고의 주택분양업무 및 투자금 조달업무 등과 관련되어 원고의 업무와의 직접 관련성이 있는 것으로 인정될 뿐 아니라， 이 사건 연립주택 분양을 위한 투자금 조달 및 분양 과정에서의 조GG의 역할， 원고가 분양팀에게 지급한 수수료 등에 비추어 보면， 원고가 조GG에게 이 사건 401호 주택을 투자자(동호인) 및 일반인들에 대한 분양가격보다 낮은 가격으로 분양한 것에 정당한 사유도 있다고 보인다.

(5) 이와 같은 사정들을 종합해 보면， 원고가 조GG에게 이 사건 401호 주택을 투자자(동호인)들 및 일반인들에 대한 분양가격보다 낮은 가격으로 분양한 것을， 사업관 계자들과의 사이에 친목을 두럽게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하기 위한 접 대비라거나， 정당한 사유없이 투자자(동호인)들 및 일반인들에 대한 분양가격보다 낮은 가격으로 분양한 것으로서 기부금이라고 볼 수 없다 할 것이므로， 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다. III. 결론 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로， 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.