회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 없으므로 횡령한 돈은 사외로 유출되었다고 볼 수 없음

사 건 2011누14366 소득금액변경통지처분취소 원고, 항소인 겸 피항소인 주식회사 AAA엔터프라이즈 피고, 피항소인 겸 항소인 성남세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2011. 3. 31. 선고 2010구합4750 판결 변 론 종 결

2011. 9. 21. 판 결 선 고

2011. 11. 9.

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

• 가. 피고가 2008. 10. 1. 원고에게 한 2007년 귀속 189，337，274원 소득금액 변동통지 중 106，985，002원을 초과하는 부분을 취소한다.
• 나. 원고 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 55%는 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2008. 10. 1. 원고에게 한 2007년 귀속 189，337，274원 소득금액 변동통지를 취소한다(원고는 피고가 2009. 2. 11. 원고에게 한 2007년 귀속 소득금액 변동통지 취소를 구하고있다. 피고는 당초 2008. 10. 1. 원고에게 소득금액 변동통지를 하였는데， 원고가 이에 불복하여 이의신청을 하자， 피고가 재조사결정을 한 후 2009. 2. 11. 당초 처분이 정당하다는 재조사결과 통지를 하였다. 그러나 재조사결정에 의하여 당초 처분이 유지되는 경우에는 당초 처분에 아무런 변경이 없으므로 당초 처분이 항고소송 대상이 되고 재조사결정 이후에 이루어진 재조사결과 통지가 항고소송 대상이 되는 것은 아니다. 피고가 2008. 10. 1. 원고에게 한 변동통지 취소를 구하는 것으로 보고 판단한다. 항소취지 이하도 마찬가지이다).

원고: 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취 소한다. 피고가 2008. 10. 1. 원고에게 한 2007년 귀속 189，337，274원 소득금액 변동통지 중 93，289，774원 부분을 취소한다. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고， 위 취소 부분에 해당하는 원고 청 구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 해 당 부분(제2쪽 7째 줄부터 제4쪽 3째 줄까지) 기재와 같다. 행정소송법 제8조 제2항 ， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다. <다 음〉 O 제3쪽 8째 줄 "46，711，000원”을 "46，711，760원”으로， 9째 줄 "3，287，000원”을 "3，287，640원”으로 고친다. O 제3쪽 10째 줄 ”소득금액변동통지” 다음에 "(이하 ’이 사건 처분’이라고 한다)"를 추 가하고， 제3쪽 13째 줄 "(이하 ’이 사건 처분’이라고 한다)"를 삭제한다. O 제3쪽 아래에서 8째 줄부터 제4쪽 위에서 1째 줄까지를 다음과 같이 고친다.

• 바. 원고는 2009. 5. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였다. 조세심판원은 2009. 12.

29. 별지 송금내역표 중 순번 1， 5 내지 7， 9， 10， 12 내지 15 기재 합계 299，874，526 원(=2006년 송금분 소계 166，668，308원1)+2007년 송금분 소계 133，206，218원은 원고 명의 계좌에서 이 사건 거래처 계화로 각 송금된 당일 다시 이 사건 거래처 계좌에서 "BBB" 또는 "CCCCCC" 계좌로 송금되었으므로 위 돈은 원고가 이 사건 차량들 수입대금으로 지불한 것으로 인정하여 손금으로 처리하였다. 이에 따라 ’2006년 귀속 소득금 액 변동통지 금액 49，999，400원)을 취소하고， 2007년 귀속 소득금액 변동통지 금액 중 249，875，126원4)을 차감하여 소득금액을 경정한다’고 결정하였다[위와 같이 차감되고 남은 2007년 귀속 소득금액 변동통지액 189，337，274원(= 439，212，400원 - 249，875，126 원)만이 이 사건 판단대상이 된다

2. 이 사건 처분이 적법한지 여부

• 가. 원고 주장 원고가 허위계산서인 이 사건 세금계산서를 수취한 것은 사실이나， 원고는 외제수입차를 수입하여 판매하는 영세업체로서 관세 등을 절감하기 위하여 실제 수입가격보다 낮은 가격으로 통관절차를 마치고 이 사건 거래처로부터 사실과 다른 세금계산서를 발급받았던 것일 뿐이고， 별지 송금내역표 순번 2 내지 4， 8， 11 기재 금액 역사 조세 심판원에서 인정된 부분과 마찬가지로 이 사건 거래처， 원고 직원인 이GG과 차량운 송업체 직원인 황FF 등을 거쳐 실제로 이 사건 차량들 수입대금으로 지출되었다. 따 라서 위 금액 역시 모두 손금으로 인정되어야 한다. 나.관련법령 제1심 판결문 첨부 관련 법령과 같다. 행정소송법 제8조 제2항 ， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
• 다. 판단

1. 별지 송금내역표 순번 2 내지 4， 8 부분에 관한 판단 납세의무자가 신고한 어느 비용 중 일부 금액이 실지비용이냐 아니냐가 다투어지는 경우 과세관청에 의해 납세의무자가 주장하는 비용 용도와 지급 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명되고， 납세의무자가 신고내역대로 비용지출된 것은 아닌 사실을 시인하면서 같은 금액만큼 다른 비용지출이 있었다고 주장하는 이상 신고비용과 다른 비 용 존재와 액수에 관해서는 구체적 비용지출 사실에 관한 장부기장과 증빙 등 일체 자료를 제시하기 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다(대법원 2005. 6. 10. 선 고 2004두14168 판결 참조). 을 제6호증 기재에 변론 전체 취지를 종합하면 별지 송금내역표 기재 순번 2 내지 4， 8 기재와 같이 원고 명의 계좌에서 이 사건 거래처 계좌로 입금된 돈이 다시 독일 회사인 "DDDDDDD"， "EEEEEEEEEEEEEEEEEEE" 또는 해운대리 서비스업을 영위하는 주식회사 일우QQQQ 직원인 황FF에게 송금된 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 점을 종합하면 위 인정사실만으로는 위 돈이 이 사건 차량들 수입대금으로 "BBB"와 "CCCCCC"에 지급되었다고 인정하기에 부족하다.

① 원고는 2006년 2007년 법인세 선고기간 중 이 사건 거래처로부터 자동차 관련 부품을 매입하였다고 주장하며 이 사건 세금계산서를 제출하였으나 이 사건 거래처에 대한 조사 결과 이 사건 거래처는 원고에게 자동차 관련 부품을 공급한 바 없는 사실 이 밝혀졌다(을 제2호증).

② 그러자 원고는 이 사건 거래처로부터 자동차 관련 부품을 매입한 바는 없으나， 이 사건 세금계산서 금액 상당을 이 사건 차량들 수입대금으로 독일 회사인 "BBB" ， "BBBBBB"에게 지급하였으므로 별지 송금내역표 기재 각 돈은 손금으로 산입되어야 한 다고 주장하고 있다.

③ "DDDDDDD"，"VAETH GENERAL VERTRETUNG"에 대한 송금을 "BBB"，"DIERGO"에 대한 송금과 동일하게 볼 수 있다거나， 위 회사들 또는 황FF에게 송금 된 돈이 "BBB"， "DIERGO"에게 송금되었다는 금융자료 등이 없다.

2. 별지 송금내역표 순번 11 부분에 관한 판단

• 가) 법인 피용자 지위에 있는 자가 법인 자금을 횡령한 경우에는 법인이 횡령 등 불법행위에 대응하는 손해배상채권 등을 보유하고 있는 한 횡령 즉시 사외유출된 것으로 볼 수는 없고， 해당 법인이나 실질적 경영자 등이 사전 또는 사후 묵인하거나 채권 회수 포기 등을 하여 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객 관적으로 나타내어 손해배상채권이 소멸한 것으로 볼 수 있는 등 사정이 있는 경우에 만 사외유출로 보아 상여로 소득처분할 수 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두9254 판결참조). 갑 제1， 2호증 각 기재에 변론 전체 취지를 종합하면 다음 각 사실이 인정된다.

① 이GG은 원고 이사로서 외제 승용차 수입 및 판매를 총괄하는 업무를 수행하였다.

② 별지 송금내역표 순번 11 기재와 같이 이 사건 거래처 계좌에서 2006. 12. 28 96，047，500원(이하 ’이 사건 돈’이라 한다)이 황FF 명의 국민은행 계좌에 입금되었고，다시 이 사건 돈이 황FF 명의 계좌에서 2006. 12. 27. 55，500，000원5)， 같은 달 28. 40，547，500원(합계 96，047，500원)이 이 GG 장모인 김HH 하나은행 계좌에 입금되었다. 김HH 하나은행 계좌는 이GG 이 차량수입대금과 관련하여 이용하는 계좌이다.

③ 이GG은 이 사건 돈을 보관하던 중 2006. 12. 28.부터 2007. 8. 7.까지 총 82，352，272원(이하，’이 사건 횡령한 돈’이라고 한다)을 임의로 소비하여 업무상 횡령한 혐의 등으로 대구지방법원 포항지원에서 재판을 받아 2011. 5. 26. 징역 3년을 선고받았고，항소심에서는 정역 4년으로 형이 가중된 후 위 판결이 확정되었다[원고는 당초 원고가 이GG 및 황FF을 통하여 독일 "BBB"에 송금한 차량대금 104，865유로(EUR) 중 차량매매계약이 해지되어 반환받은 돈을 이GG과 황FF이 공모하여 횡령하였다고 고소하였으나，실제 공소가 제기되어 판결이 확정된 부분은 이 사건 돈 중 이 사건 횡령한 돈이다. 이 사건 횡령한 돈은 원고 피용자 지위에 있는 이GG이 원고 자금을 횡령한 경우로서 원고는 이GG에 대하여 이 사건 횡령한 돈 상당 손해배상 채권을 보유하고 있다. 원고가 사전 또는 사후 묵인，채권회수포기 등 이GG에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 사정이 없으므로 이 사 건 횡령한 돈은 사외로 유출되었다고 볼 수 없고， 2007년 귀속 소득금액 변동통지에서 제외되어야 한다.

• 나) 그러나 이 사건 돈 중 이 사건 횡령한 돈을 제외한 나머지 돈이 "BBB" 등 독일 회사에 송금되었다는 금융거래자료 등이 제출되지 않은 점 등을 고려하면， 갑 제1， 2호증 각 기재에 나타난 이JJ， 이GG， 황FF 각 진술을 종합하더라도 이 사건 횡령 한 돈을 제외한 나머지 돈이 이 사건 차량들 수입대금으로 지급되었다는 사실이 증명 되지 않았다. 이 사건 횡령한 돈을 제외한 나머지 돈은 손금에 산입할 수 없다.

3. 이 사건 횡령한 돈을 제외하고 계산하면 정당한 2007년 귀속 소득금액 변동통지 금액은 106，985，002원(=189，337，274원-82，352，272원)이 된다. 2007년 귀속 소득금액 변동통지 중 106，985，002원을 초과하는 부분은 위법하다.

2007년 귀속 189，337，274원 소득금액 변동통지 중 106，985，002원을 초과하는 부분을 취소한다. 원고 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 피고 항소 일부를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.