횡령금원의 장부 계상여부에 관한 조사, 확인없이 횡령금을 익금에만 산입한 것은 위법함

사 건 2011누138 법인세등부과처분취소 원고, 항소인 주식회사 AA종합건설 피고, 피항소인 영등포세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2010. 11. 26. 선고 2009구합22645 판결 변 론 종 결

2011. 11. 11. 판 결 선 고

2012. 1. 13.

1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.

• 가. 피고가 2008. 6. 1. 원고에 대하여 한 2004 사업연도 법인세 2,042,051,800원(가산세 포함)의 부과처분 중 1,975,389,127원을 초과하는 부분 및 2006 사업연도 법인세 1,063,126,050원(가산세 포함)의 부과처분 중 995,457,007원을 초과하는 부분을 각 취소한다.
• 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 그 중 70%는 원고가,30%는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고는 원고에 대하여 (1) 2008. 6. 1. 한 2004 사업연도 법인세 2,042,051,800원(가산세 포함, 이하 같다)의 부과처분 중 1,707,392,009원을 초과하는 부분, 2005 사업연도 법인세 218,854,260원의 부과처분 중 216,995,166원을 초과하는 부분, 2006 사업연도 법인세 1,063,126,050원의 부과처분 중 994,652,878원을 초과하는 부분, (2) 2009.12.11. 한 2003년 171분 부가가치세 6,013,890원의 부과처분을 각 취소한다.

제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에 대하여 (1) 2008. 6. 1. 한 2004 사업연도 법인세 2,042,051,800원의 부과처분 중 1,707,392,009원을 초과하는 부분, 2005 사업연도 법인세 218,854,260원의 부과처분 중 216,995,166원을 초과하는 부분, 2006 사업연도 법인세 1,063,126,050원의 부과처분 중 994,652,878원을 초과하는 부분, (2) 2009.12.11. 한 2003년 1기 분 부가 가치세 6,013,890원의 부과처분을 각 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 판결에 적을 이유는, 아래 제2항과 같이 삭제 • 추가하거나 제3항과 같이 제1심 판단을 보충하거나 제4항과 같이 고쳐 쓰고 결론 부분을 다시 적는 외에는 제1심 판결과 같으므로 이를 인용한다.

2. 삭제 • 추가하는 부분

• 가. 제1심 판결문 제6면 제15행의 ”포함하여”를 삭제한다.
• 나. 제1심 판결문 제9면 제4, 5행의 ”갑 제8호증의 3, 4, 갑 제13호증의 각 기재는 믿기 어렵고”와 ”달리 이를 인정할 증거가 없으므로” 사이에 ”갑 제8호증의 1, 2, 5 내 지 10의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며”를 추가한다.

3. 제1심 판단의 보충 부분 제1심 판결 이유 제2의 라. (2)항(제1심 판결문 제9면 제21행부터 제11면 제4행까지 부분)에 관하여 아래와 같은 판단을 보충한다. 원고는 당심에 이르러서도, 부당행위계산부인은 ’시가’를 기준으로 하여 당해 행위가 경제적 합리성이 없는 행위로서 부당하게 조세의 부담을 감소시켰을 경우에 한하여 적용되는 것인데, 원고가 계열회사인 BB건설에게 도급을 준 금액이 시가에 비하여 과다한 금액인지의 여부에 관하여 피고가 전혀 입증하지 않았으므로 이 부분 법인세 부과처분은 위법하다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 용인동백지구 AA아파트 신축 공사중 형틀목공사와 철근공사(이하 ’이 사건 공사’라 한다)와 관련하여 원고와 BB 건설 사이에 체결된 공사도급계약의 공사대금인 1,881,000,000원에서 원고가 지출한 노무비 667,819,700원을 공제한 1,213,180,300원이 BB건설의 용역제공에 따른 정당한 시가라고 못 볼 바 아니므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

• 가. 제1심 판결에서도 적은 바와 같이, 이 사건 공사와 관련하여 원고와 BB건설 사이에 체결된 진정한 공사도급계약은 2004. 8. 5.자로 체결된 공사계약으로서 그 공사대 금에 노무비가 이미 포함되어 있음에도, 원고가 BB건설에게 잔여공사를 도급한 이후 인 2004. 8.부터 2004. 10.까지 현장 및 노무관리 등을 하면서 667,819,700원의 노무비를 직접 지급하였다면 그 부분은 위 공사도급금액에서 공제된 나머지 금액이 위 공사 도급계약에 따른 정당한 공사도급금액이라고 보아야 한다.
• 나. CC개발 주식회사는 원고와 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결하고 공사를 진행하다가 2004. 5. 31. 공사를 중단·포기하였고, 원고가 위 회사에게 그때까지의 기성공사비 528,180,000원을 지급하였으며, 그 이후로 원고가 잔여공사를 직영해 오다가 BB건설에게 나머지 공사를 도급한 사실은 제l심 판결에서 적은 바와 같다. 이 때 원고가 직영하면서 지출한 공사원가를 외주공사업체에 도급을 줄 경우 도급가액 으로 환산한 후 여기에 원고가 BB건설에게 도급 준 공사금액을 더해 보면, 그 합계액이 아래표와 같이 원고가 CC개발 주식회사에게 도급 준 당초 공사금액보다 약 652,136,000원 정도 초과하게 된다. 이에 따르면 원고와 BB건설 사이에 체결된 이 사건 공사대금인 1,881,000,000원에서 위 노무비 667,819,700원을 공제한 금액이, 위와 같이 다른 계산방식에 의하여 산출한 시가와도 매우 유사함을 알 수 있다. (아래표 생략)
• 다. 원고는, 최초에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하기 위하여 관련업체들로 부터 받은 견적을 받았는데, 그 평균 금액과 비교해 보면 원고가 CC개발 주식회사와 원래 체결한 당초 공사대금 2,928,000,000원(=형틀목공사대금 2,160,000,000원+철근공사대금 768,000,000원)이 위 평균 금액에 비추어 현저히 낮으므로 이를 시가로 볼 수 는 없어서 이를 전제로 부당행위계산을 한 피고의 처분은 위법하다고 주장한다. 그러 나 피고의 이 사건 처분은 반드시 위 당초 공사대금을 시가로 보고 부당행위계산을 한 것은 아니라 원고와 BB건설 사이의 공사도급금액을 기준으로 산정한 것인 데다가, 앞서 본 바와 같이 간접적으로는 이를 고려하였다고 하더라도 원고가 특수관계자가 아닌 CC개발 주식회사와 계약한 위 공사도급금액은 특별한 사정이 없는 한 제3자간에 거래된 객관적인 거래가액으로 봄이 상당한 점, 통상적으로 공사참여의향 업체가 여러 군데인 경우 최저가로 견적서를 제출한 업체와 공사도급계약을 체결하는 것이 경제관념에 비추어 불합리하다고 볼 수 없는 점, CC개발이 시가보다도 현저하게 낮은 가격 에 공사계약을 체결하는 바람에 공사를 중단·포기하게 되었다는 점을 입증할 증거도 부족한 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
• 라. 한편 원고는, 이 사건에서 문제되는 위 노무비를 관련 장부에 회계처리하고 법인 세 신고 시 손금에 반영하였다고 하는데(당심의 석명준비명령에 따른 원고의 2011. 11. 9.자 준비서면 참조), 앞서 본 바와 같이 이를 BB건설에 대한 공사대금에 포함시키게 되면 이중으로 손금을 인정받는 셈이 되어서 허용될 수 없다.

• 가. 제1심 판결 이유 제1의 다.항 중 ①번 항목(제l심 판결문 제3면 제5행부터 제8행 까지 부분)을 아래와 같이 고친다.

① 원고의 2004 사업연도 소득금액을 계산함에 있어 이 사건 세금계산서에 기한 가공매업자산에 대한 감가상각비 10,990,510원, BB건설에 대한 부당한 이익분여금액 667,819,700원을 각 위 사업연도 손금에서 부인하고, 김RR의 횡령으로 인한 사외유 출금액 160,000,000원을 위 사업연도 익금에 가산하며.

• 나. 제1심 판결문 제7면 제9행의 "2004.8.24.부터”를 "2004.8.5.부터”로 고친다.
• 다. 제1심 판결 이유 제2의 라. (3)항 및 (4)항{제1심 판결문 제11면 제5행부터 제12 면 제12행까지 부분}을 아래와 같이 고친다.

(3) 원고의 가 (4)항 기 재 주장에 관한 판단 (가) 우선 2004 사업 연도 160,000,000원 횡 령 부분에 관하여 본다. 원고의 실질적인 경영자인 김RR이 2004 사업연도에 자금지출에 관한 회계처리를 하지 않고 원고의 자금 160,000,000원을 횡령하였음이 인정되어 유죄판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 위 금액이 이미 원고 장부상 계상되어 있는 자산을 횡령한 것이라면 김RR이 회계처리를 하지 아니하고 이를 임의로 인출해 갔다고 하더라도 그에 따른 손금 항목을 부인하거나 업무 무관 가지급금 등으로 처리하는 것은 별론으로 하고 추가로 익금산입할 수는 없다 할 것이어서 당초 법인세의 기초가 되는 원고의 자산에 는 변동이 없게 된다. 반면 위 금액이 원고 장부에 계상되지 아니한 금액이라면 이는 매출누락 내지 가공자산이 되어 익금에 산입하여야 할 것이다. 그렇다면 피고로서는 김QQ이 횡령한 위 160,000,000원이 원고 장부상 이마 계상되어 있는지 여부를 조사 • 확인하여 그 결과에 따라 익금 산업 여부를 결정하여야 할 것인데, 피고가 제출한 제출만으로는 김RR이 횡령한 위 금원이 원고 장부상 계상되어 있지 아니한 금원이었다는 점을 입증할 증거가 부족하다. 오히려 갑 제1호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재 와 변론의 전체적 취지에 의하면 김RR은 원고 법인계좌에서 인출한 금원을 횡령한 사실, 그 중 일부 인출 금액에 대해서는 가부반제 명목의 지출결의서를 작성해 둔 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 금원은 원고 장부상 이미 계상되어 있던 금액일 가능성이 더 크다고 보일 뿐이다. 따라서 피고가 위와 같이 횡령금원의 장부 계상여부에 관한 조사·확인 없이 김RR의 위 횡령금을 원고의 2004 사업연도 익금에만 산 입한 것은 위법하다 할 것이다{한편 피고는 위 횡령금이 원고의 법인 장부에 계상되지 아니한 부외자산임을 전제로 이를 익금산입하였다고 주장하고 있는바, 부외자산의 경 우 그 익금산업은, 과세관청이 부외자산을 조사 • 확인한 사업연도가 아니라 납세의무자가 부외자산으로서 이를 실제로 취득한 사업연도가 되어야 하고, 그러한 과세소득이 어느 사업연도에 속한 것인지에 대한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다 할 것이다 (대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두11234 판결 참조). 그런데 피고는 위 횡령액이 원고 의 부외자산이라고 하면서도 언제 조성되어 원고가 취득한 부외자산인지에 관하여 이를 전혀 주장·입증한 바가 없이 앞서 본 형사재판에서의 유죄판결에 따라 김QQ이 이를 인출하여 취득한 시점인 2004 사업연도의 익금에 이를 산업하고 있는바, 원고가 2004 사업연도에 위 횡령액에 해당하는 부외자산을 취득하였다고 볼 증거가 없는 이 상 위 횡령액의 익금산업시기가 2004 사업연도임을 전제로 한 피고의 이 부분 부과처분은 위와 같은 점에서도 위법함을 면치 못한다}. (나) 다음으로 2006 사업연도 204,500,000원 횡령 부분에 관하여 본다. 과세표준 등 과세요건의 입증책임은 과세관청에 있으므로 2006 사업연도 법인세 익금 항목인 위 204,500,000원을 김QQ이 횡령하였다는 점을 피고가 입증하여야 할 것이다. 그런데 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고의 예금계좌에 위 돈이 입금되고 이에 관하여 원고의 회계장부에 주주·임원 • 종업원 단기채무계정의 가수금으로 계상되었다가 그 다음날 인출된 후 가수금반제로 회계처리된 점, 김QQ에 대한 위 형사처벌 과정에서 이 부분은 수사나 재판 대상이 되지 않은 점, 그 밖에 원고 계좌에 입금된 위 204,500,000원이 원고의 고유 현금이라는 점에 관하여 자료가 없는 점 등을 종합해 보면, 앞서 본 사실관계만으로는 김QQ이 위 돈을 횡령한 것이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 위 돈이 원고의 2006 사업연도 익금에 산입되어야 할 금원임을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 위 금원을 원고의 2006 사업연도 익금에 산입한 것도 위법하다 할 것이다. (다) 따라서, 김RR의 횡령과 관련한 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 있다.

(4) 2004 사업연도 및 2006 사업연도 각 법인세 취소의 범위 피고의 원고에 대한 2004 사업연도 법인세 2,042,051,800원 및 2006 사업연도 법인세 1,063,126,050원의 각 부과처분 중 피고가 2004 사업연도 익금에 산입한 위 160,000,000원 및 2006 사업연도 익금에 산입한 위 204,500,000원을 공제하여 산출한 정당한 세액은 별지 기재 각 1, 2 계산내역표 기재와 같이 2004 사업연도 법인세는 1,975,389,127원, 2006 사업연도 법인세는 995,457,007원이 되므로, 이 사건 각 법인세 부과처분 중 취소 범위는 2004 사업연도 법인세 2,042,051,800원 중 1,975,389,127원을 초과하는 부분 및 2006 사업연도 법인세 1,063,126,050원 중 995,457,007원을 초과하는 부분이 된다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 2004 사업연도 및 2006 사업연도의 각 법인세 부과처분에 관한 부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하여야 할 것인 데, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다. 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.