채권의 공동담보에 일부 부족이 생긴 부분에 대하여는 사행행위로 취소되어야 함

사 건 2011나98145 사해행위취소 원고, 피항소인 대한민국 피고, 항소인 성XX 제1심 판 결 서울동부지방법원 2011. 11. 9. 선고 2011가합3938 판결 변 론 종 결

2012. 6. 29. 판 결 선 고

2012. 8. 24.

1. 제1심 판결 중 피고와 소외 전AA 사이에 2007. 12. 5. 체결된 000원 증여 계약에 관하여 000원의 범위를 초과하여 위 계약을 취소한 피고패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라

3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고와 소외 천AA 사이에 2007. 12. 5. 체결된 000원 증여계약을 취소한다. 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각 한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 것과 추가하는 것 이외에는 제l심 판결문 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2 고쳐 쓰거나 추가하는 부분

• 가. 제1심 판결문 제3변의 표를 다음과 같이 고친다.
• 나. 제1심 판결문 제4면 제12행의 ’갑 제1, 2호증 다음에 ’갑 제22호증의 1 내지 4,‘를 추가한다.
• 다. 제1심 판결문 제6면 제14행의 ’제1부동산 양도소득세l 다음과 제15행의 ’제3부동산 양도소득세’ 다음에 각 ’(본세)’를 추가한다.
• 라. 제1심 판결문 제6변 제16행부터 제7면 제9행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 「다) 판단

(1) 이 사건 종합부동산세 채권과 이 사건 제1부동산 양도소득세 채권(본세) 부분은 모두 원고가 사해행위라고 주장하는 증여계약일 이전에 성립한 채권으로서 채권자 취소권의 피보전채권이 된다.

(2) 이 사건 제1부동산 양도소득세 채권 중 각 가산세 부분, 이 사건 제2부동산 양도소득세 채권, 이 사건 제3부동산 양도소득세 채권(본세 및 가산세 모두)은 비록 원고가 사해행위라고 주장하는 증여계약일 이후에 성립하였으나, 원고 주장의 증여계약일 인 2007. 12. 5. 이전에 이미 전AA의 소유이던 이 사건 제1, 2, 3부동산에 관한 매도와 잔금수령이 이루어졌으므로 원고의 전AA에 대한 양도소득세 채권과 신고불성설 및 납부불성실 가산세 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있었고, 그 후 전AA이 위 각 부동산에 관한 양도소득 과세표준 예정신고는 물론 확정신고 및 확정 신고 자진납부절차 등을 전혀 이행하지 아니한 점 등에 비추어, 전AA이 양도소득세 과세표준 확정신고 및 확정신고 자진납부를 하지 아니함으로써 가까운 장래에 양도소득세 및 위 각 가산세에 관한 결정 및 고지가 이루어질 고도의 개연성이 있었을 뿐 아니라, 설제로 이 사건 제2부동산 양도소득세채권과 이 사건 제3부동산 양도소득세채권 (본세)은 각 2007. 12. 31. 성립이 되고, 위 각 가산세에 대하여도 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 각 가산세 채권이 성립하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 제1부동산 양도소득세 채권 중 각 가산세 부분, 이 사건 제2부동산 양도소득세 채권, 이 사건 제3부동산 양도소득세 채권(본세 및 가산세 모두)은 모두 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 참조).」

• 마. 제1심 판결문 제7면 제14행의 ’다툼이 없다.’를 ’다툼이 없거나 갑 제18호증, 제21호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.’로 고쳐 쓴다.
• 바. 제1심 판결문 제8면 제3행(순번 8) 아래에 적극재산으로 다음 항목을 추가한다.
• 사. 제1심 판결문 제8연 제4행의 합계란의 ’563,285,166’를 ’000’으로 고쳐 쓴다.
• 아. 제1심 판결문 제9면 제5행의 ’입금지급표(을 제8호증)’ 다음에 ’부동산임대차계약 서(을 제12호증)’를 추가한다.
• 자. 제1심 판결문 제10면 제3행과 제4행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. (다) 결국 원고가 사해행위라고 주장하는 증여계약 당시의 전AA의 적극재산은 000원(= 000원 + 000원)이다.
• 차. 제1심 판결문 제10면 제7행의 ’다툼이 없다.’를 ’다툼이 없거나 갑 제21호증의 1, 2의 각 가재에 의하여 이를 인정할 수 있다.’로 고쳐 쓴다.
• 카. 제1심 판결문 제10면 제10행(순번 2) 아래에 소극재산으로 다음 항목을 추가한다.
• 타. 제1심 판결문 제10면 제11행의 합계란의 ’000’를 ’000’으로 고쳐 쓴다.
• 파. 제1심 판결문 제10면 제12행부터 제11면 제1행까지를 다읍과 같이 고쳐 쓴다 「(3) 판단 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결), 위 인정사실에 의하면 비록 원고 주장의 증여계약일 당시에는 전AA의 적극재산이 소극재산을 000원(= 000원 - 000원) 초과하고 있었으나, 이 사건 지급으로 인하여 적극재산이 000원 감소되어, 000 원(= 000원 - 000원)만큼 전AA에 대한 채권의 공동담보에 부족이 생기므로, 원고 주장의 증여계약 및 이 사건 지급은 사해행위에 해당할 수 있다.「
• 하. 제1심 판결문 제13면 제6행의 ’사실만으로는’을 ’사실과 을 제11, 12호증의 각 기재만으로는’으로 고쳐 쓴다.
• 거. 제1심 판결문 제14연 제20행부터 제15면 제8행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 「2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 증여계약 당시에는 전AA의 적극재산이 소극재산을 000원(= 000원 - 000원) 초과하고 있었으나, 이 사건 증여계약에 따른 이행인 이 사건 지급으로 인하여 적극재산이 000원 감소 되어, 000원(= 000원 - 000원)만큼 전AA에 대한 채권의 공동담보에 부족이 생기므로, 이 사건 증여계약 중 위 000원 부분만이 사해행위로 취소되어야 할 것이다.

3. 따라서 이 사건 증여계약은 000원의 범위에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 위 사해 행위 취소에 따른 원상회복으로 000원 및 이 에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다.」

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심 판결 중 피고 패소부분을 일부 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.