과세처분이 객관적으로 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없음

사 건 2011나98107 부당이득금반환 원고, 항소인 주식회사 AA투어 피고, 피항소인 대한민국 제1심 판 결 서울중앙지방법원 2011. 10. 21. 선고 2011가합31923 판결 변 론 종 결

2012. 4. 17. 판 결 선 고

2012. 5. 8.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로， 피고는 원고에게 000원 및 그 중 000원에 대하여는 2006. 8. 25.부터， 4，096만 원에 대하여는 2006. 11. 15.부터， 000원에 대하여는 2006. 12. 13.부터 각 2007. 10. 14.까지는 일 0.0115%의， 2007. 10. 15.부터 2009. 4. 30.까지 는 일 0.0137%의 ， 2009. 5. 1.부터 2010. 3. 31.까지는 일 0.0093%의， 2010. 4. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 일 0.0118%의， 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로， 피고는 원고에게 000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제2면 제11행의 ”원고”를 ”원고(주식회사 BBBBB테크는 2004. 6. 12. 주식회사 CCC로 상호가 변경되었고， 2006. 3. 30. 다시 DDDD 주식회사로 변경되었다가 2007. 10. 30. EE투어 주식회사와 합병한 후 2008. 3. 27. 주식회사 AA투어로 상호가 변경되었다. 이하 ’원고’라고 한다)"를 추가하고， 아래와 같이 원고의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문 의 이유 기재와 같으므로， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. «원고의 주장에 대한 판단»

• 가. 기초사실 갑 제3， 4호증， 갑 제7호증의 1， 2， 갑 제8호증의 1， 2， 갑 제9 내지 24， 30호증， 을 제1 내지 4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

(1) 증권선물위원회의 분식회계 조사 및 의결 금융감독위원회(현 금융위원회) 산하 증권선물위원회는 원고에 대한 분식회계 조사를 진행한 후 2003. 9. 원고가 제9기(2002년) 재무제표를 작성·공시하면서 2001년 차입 금 계정에서 국민은행으로부터 대출받은 000원을 누락하고(이하 ’부외부채’라 한다)， 2001. 7. 2.부터 2002. 7. 25.까지 주식회사 KKK 등 6개사에 선급금을 지급하지 않았음에도 선급금 계정에 000원을 계상하였으며(이하 ’가공 선급금’이라 한다)， 매출을 허위 계상하거나 매출채권 미회수로 처리하는 방법으로 주식회사 FFFFF， GGGG에 대한 매출채권 000원을 과대 계상한 사실을 적발하고， 2004. 2. 11. 원고의 대표이사인 우HH에 대한 해임 권고， 검찰 고발， 과정금 부과， 시정 요구 등 조치를 의결하였다. 증권선물위원회는 위 의결 당시 원고가 부외부채와 가공 선급금을 실제 매출채권의 회수로 회계처리하는데 사용하였다는 주장에 대하여 관련 거래처 3개 회사에 확인한 결과 매출채권이 결제되었다는 증빙을 제시하지 못하고 위 부외부채와 가공 선급금 해당 금원이 원고에게 유입된 내역을 입증하지 못하였다는 의견을 부기하였다.

(2) 원고의 대표이사 교체 우HH은 2004. 3. 30. 금융감독위원회의 권고로 원고의 대표이사에서 사임하고，2004. 5. 안II에게 원고 주식 전부를 양도하였으며， 안II은 2004. 6. 12. 원고의 대표이사에 취임하였다가 2005. 12. 5. 사임하였다.

(3) 원고의 재무제표 수정 회계처리 원고의 2004. 3. 18.자 제1071(2003년) 재무제표에 대한 감사보고서(을 제3호증)에 의하면 가공 선급금 49억 7，000만 원은 2001년 및 2002년에 오류가 발생하여 단기대여금 증가로 수정한다고 한 다음 재무제표 중 대차대조표의 자산-유동자산-단기대여금 계정과목에 반영하였고， 부외부채 000원은 2000년 및 2001년에 전기오류누적손실 증가로 수정한다고 한 다음 재무제표 중 결손금처리계산서의 전기오류누적손실액 계정 과목에 반영하였으며， 매출채권 과다 000원은 2002년에 오류가 발생하여 전기오류누적손실 증가， 미수금 증가， 매출 감소로 수정한다고 한 다음 000 원을 재무제표 중 대차대조표-미수금 계정과목에， 000원을 결손금처리계산서-전기 오류누적손실액 계정과목에， 000원을 손익계산서-매출액 계정과목에 각 반영하였고， 위 단기대여금에 대한 담보로 대표이사 우HH 외 3인 임원 소유의 주식 액면가 000원을 양도담보계약으로 확보하였다. 원고의 2005. 1. 20.자 제1171(2004년) 재무제표에 대한 감사보고서(을 제4호증)에 의하면 부외부채 42억 원과 관련하여 우HH을 포함한 원고의 전 임원들이 유용한 것으로 추정되는 금융기관 차입금 누락분에 대하여 상환을 하고， 전 임원들에게 구상권을 행사하여 000원을 대여금으로 계상한 다음 위 대여금에서 전 임원인 대표이사 우HH 외 3명， 감사 임JJ 소유의 유가증권에 양도담보권을 설정하여 확보 된 금액을 제외한 000원을 대손충당금으로 설정하였다.

(4) 피고의 세무조사 피고는 2004. 11. 29. 금융감독원에 출장하여 원고의 부외부채 000원， 가공선급금 000원， 매출채권 과다계상 000원에 대한 자료를 수집하였다. 2005. 3. 18. 서울중앙지방검찰청에서 우HH 등에 대한 수사를 위해 원고의 장부와 증빙서류를 압수하자， 피고는 원고의 신청에 따라 세무조사를 유예하였다가 2005. 10. 31. 세무조사에 착수하여 2005. 11. 18.까지 세무조사를 벌였다. 피고는 위와 같이 원고의 장부 및 증빙서류 등이 압수되고， 기존 회계담당자인 감사의 구속 및 관련 직원의 퇴사로 세무조사가 원활하게 이루어지지 못한 가운데 당시 남아 있던 원고의 회계실무자로부터 소명을 듣고 부외부채 및 가공 선급금의 사용처를 조사하였다. 원고는 세무조사 당시 부외부채 및 가공 선급금을 가공 외상매출금 회수에 사용하였다고 주장한 사실이 없고， 위와 같이 수정 회계처리한 재무제표 등을 제시하면서 대표이사에 대한 가지급금이라고 주장하고 상여처분은 가지급금 인정이자 상당액만이고 가지급금 전액으로 해서는 아니된다고 주장하였으며， 가공 외상매출금에 관한 회계처리내용이나 증빙서류를 제출하지도 않았고， 그 후 2008. 7.경 피고에게 최초로 고충청구를 할 때까지 피고의 위 과세처분에 대하여 이의를 제기하지 않았다. 우HH은 2005. 11. 24. 피고 산하 중부지방국세청에서 조사를 받았는데， 분식회계 건으로 금융감독위원회， 수원지방검찰청 성남지청， 서울중앙지방검찰청으로부터 조사를 받고 2005. 5. 11. 형을 선고받았다고 진술하면서도， ”부외부채 및 가공 선급금에 대한 자금 사용내역을 명확히 밝히지 못하여 본인이 차입한 것으로 회계처리하였고， 2003년 회계감사 시 수정 회계처리하여 장부에 반영한 것으로 알고 있으며， 가공 선급급과 관련하여 주식회사 KKK 등 6개사에 대하여 가공 매출세금계산서를 발행한 사실이 전혀 없다”고 진술하였다. 피고는 위 세무조사결과를 토대로 2006. 1. 위와 같이 법인세를 경정함과 동시에 소득금액 변동하는 과세처분을 하였다.

(5) 우HH 등에 대한 수사 및 재판경과 우HH은 2004. 7. 14. 수원지방법원 성남지원에서 주식회사의 외부감사에 관한 법 위반죄 등으로 벌금 2，000만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 약식명령이 확정되었는데， 위 약식명령의 범죄사실에는 ”원고의 제9기(2002년) 제무제표를 작성하면서 부 외부채를 누락시키고 가공 선급금을 계상하였다”는 내용이 적시되어 있다. 서울중앙지방검찰청 검찰주사보 노진원 작성의 2004. 2. 1.， 2004. 2. 3. 및 2004. 12. 30.자 수사보고서에 의하면 원고가 가공 매출채권 과다계상을 하였다는 취지가 기재되어 있으나， 위 부외부채 및 가공 선급금과 관련되어 있는지 여부는 언급되어 있지 않다. 우HH은 2005. 5. 11. 서울중앙지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 등 죄로 징역 2년에 집행유예 3년의 판결을 선고받았는데， 위 판결의 범 죄사실에는 ”매출채권을 부풀리는 방법 등으로 분식회계를 통해 원고의 재무상태가 양 호한 것처럼 대외신인도를 높이고 주가하락을 방지하기 위하여 원고의 제871(2001년) 제무제표를 작성하면서 부외부채 42억 원를 누락시키고 선급금 000원， 매출채권 000원， 매출액 000원을 각 과다계상하여 허위로 재무제표를 작성·공시하였다”는 내용이 적시되어 있다.

(6) 국세청장의 결정 및 국민권익위원회의 의결 국세청장은 2010. 2. 2. 원고의 과세전적부심사청구를 채택하는 결정을 하면서 ”검찰청의 수사보고서， 법원의 판결문 등을 종합하여 보면， 가공매출의 상대 계정과목으로 계상한 외상매출금을 원고의 법인통장으로 회수하면서 그 자금으로 사용하기 위하여 차입한 금액을 계상 누락하고 가공 선급금을 계상한 것으로 보인다. 따라서 부외부채 000원과 가공 선급금 000원은 원고에 귀속되어 사외에 유출된 사실이 없으므로 우HH에 대한 가지급금으로 보아 소득처분을 하거나 인정이자를 계산할 수 없다고 판단된다”고 근거를 밝혔다. 원고는 위와 같이 과세전적부심사청구를 하면서 2000. 12. 28.부터 2002. 7. 25.까지 80회에 걸쳐 LLLL 등의 명의로 원고의 국민은행 서현역지점 계좌에 입금한 자료를 제출하였는데， 피고의 세무조사 당시에는 제출하지 않았다. 국민권익위원회는 2010. 10. 4. 위 국세청장의 과세전적부심사청구 채택결정에 근거 하여 용인세무서장에게 가지급금 000원(부외부채 000원 + 가공 선급금 000원)에 대한 법인세 및 근로소득세를 감액 경정할 것을 시정권고하는 의결을 하였다.

• 나. 판단

(1) 주위적 청구에 대한 판단 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고， 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고， 객관적으로 명백한 것이어야 하며， 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별하는 데에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적， 의미， 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰할 필요가 있는 것인바 이러한 관점에서 볼 때 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하나， 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면， 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고는 할 수 없으므로 이처럼 과세요건 사실을 오인한 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없다(대법원 1998. 6. 26. 션고 96누 12634 판결). 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 사정， 즉 ① 원고는 증권선물위원회의 분식회계 적발 이후 2003년 및 2004년의 재무제표에서 부외부채와 가공 선급금을 단기대여 금으로 수정 회계처리하면서 위 단기 대여금의 지급을 담보하기 위해 우HH 등 원고 의 전 임원들 소유의 주식에 양도담보를 설정하였다고 밝힌 점 ② 원고는 피고의 세무조사 당시 부외부채 및 가공선급금을 가공 외상매출금 회수에 사용하였다고 주장하거나 이를 뒷받침할 증빙자료를 제출한 사실이 없고， 우HH 또한 세무조사 당시 부외 부채와 가공 선급금의 사용내역을 명확히 밝히지 못하여 본인이 차입한 것으로 회계처리하였다고 진술한 점，③ 국세청장의 과세전적부심사청구 채택결정의 판단근거도 매출채권의 회수 및 미회수 세부내역에 대한 상세한 근거 자료를 제시하지 않은 채 수사 및 재판결과와 원고가 제출한 자료 등을 개괄적 근거로 하여 ”부외부채 및 가공 선급금이 가공 매출금채권의 회수를 위해 사용된 것으로 보인다”고 하는 다소 완화된 판단 을 하였을 뿐이고，수사 및 재판과정을 통해서도 이러한 점이 명시적으로 판단되지는 아니한 것으로 보이는 점，④ 피고의 세무조사 당시 부외부채와 가공 선급금 이외에 매출채권 과다 계상액 000원이 분식회계의 한 유형으로 파악되었는데， 위 수사 및 재판과정에서 언급된 가공 매출금채권과의 관련성이 명확하지 않은 점，⑤ 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 가 익금에 산입한 금액의 귀속이 불분명한 경우에 는 대표자에게 귀속된 것으로 보아 이익처분에 의한 상여를 할 수 있도록 규정한 점 등을 고려하여 볼 때，부외부채 및 가공 선급금이 가공 외상매출금채권과 관련이 있고 가공 외상매출금채권 회수에 실제로 사용되었는지 여부는 사실관계를 보다 정확히 조 사하여 판단이 펼요한 사항에 해당한다고 보이므로，피고의 위 과세처분이 객관적으로 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없어 위 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없다.

(2) 예비적 청구에 대한 판단 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한 다고 단정할 수는 없는 것이고，그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며，이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피 침해이익의 종류 및 성질， 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인， 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무， 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결 등 참조). 설령 원고의 주장대로 부외부채 및 가공 선급금이 외상 매출금채권의 회수에 사용되어 사외유출로 볼 수 없으므로 피고가 위 과세처분을 함에 있어 과세대상이 되는 것으로 오인하였다고 하더라도，① 위 주위적 청구의 판단에 나타난 사정에 더하여， 앞 서 인정한 사실에 의하여 알 수 있듯이 ② 원고의 장부와 증빙서류는 수사기관에 압수 되어 있어 피고가 부외부채와 가공 선급금의 사용내역을 파악함에 있어 원고의 주장， 원고가 제시한 자료， 우HH의 진술에 의존하는 비중이 클 수밖에 없었던 점，③ 피고가 세무조사 당시 우HH에 대한 수사기록이나 재판기록을 입수하고 있었다고 볼 사정 을 찾아볼 수 없는 점(피고가 국가기관이라고 하더라도 수사기록이나 재판기록을 임의로 열람·등사할 권한은 없다)，④ 최초 증권선물위원회의 조사 결과에서도 매출채권의 회수로 사용하였다는 원고의 주장이 받아들여지지 아니한 점 등을 고려하여 보면， 피 고의 담당공무원이 위 과세처분 업무를 수행함에 있어 보통 일반의 세무공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 과세처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로， 피고의 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 인정할 수 없다.

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로， 원고의 항소를 기각한다.