원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 아니함

사 건 2011나89578 손해배상 원고, 항소인 겸 피항소인 이AA 피고, 피항소인 겸 항소인 대한민국 제1심 판 결 서울중앙지방법원 2011. 10. 7. 선고 2011가합57888 판결 변 론 종 결

2012. 10. 9. 판 결 선 고

2012. 10. 25.

1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 000및 이에 대하여 2011. 5. 28.부터 2012. 10. 25.까지는 연 5%， 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 20%는 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 2011. 5. 28.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%， 그 다읍날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비울로 계산한 돈을지급하라.

• 가. 원고 항소취지 주문과 같다.
• 나. 피고 항소취지 제1심판결 중 피고 때소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 중 일부를 아래 2.항과 같이 변경하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그 대로 인용한다.

○ 제1심판결 중 '3. 판단， 가. 손해배상책임의 발생， (2) 피고의 주장에 관한 판단， (다) 피고의 제3주장에 관하여’ 부분(제1심판결서 제12면 제1-14행)을 다음과 같이 변경한다. “무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료 한 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우， 무권리자의 위법한 등기 청료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 아니하였을 것이고 또한， 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이라 할 것이므로， 무권 리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상설 사이에는 상당인과관계가 었다 고 할 것이다(대법원 1993. 6. 11. 선고 92다50874 판결 등 참조). 또한， 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법 행위에 기한 손해배상채권의 경우， 소멸시효의 기산점이 되는 ’불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때， 즉 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 할 것인바(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25168 판결 등 참조)， 무 권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 부동산에 관한 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 다음 제3자에게 이를 매도하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 경우 제3자가 소유자의 등기말소 청구에 대하여 시효취득을 주장하는 때에는 제3자 명의의 등기의 말소 여부는 소송 등의 결과에 따라 결정되는 특별한 사정이 있으므로， 소유자의 소유권 상설이라는 손해는 소송 등의 결과가 나오기까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 볼 수 없고， 소유자가 제3자를 상대로 제기한 등기말소 청구 소송이 패소 확정될 때에 그 손해의 결과발생이 현실화된다고 볼 것이며， 그 등기말소 청구 소송에서 제3자의 등기부 시효취득이 인정 된 결과 소유자가 패소하였다고 하더라도 그 등기부 취득시효 완성 당시에 이미 손해 가 현실화되었다고 볼 것은 아니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다18196 판결， 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결， 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

○ 제1심판결 중 ’3. 판단， 나. 손해배상의 범위’ 부분(제l심판결서 제12면 제15행 ~ 제13 면 제16행)을 다음과 같이 변경한다. “나. 손해배상의 범위

(1) 피고가 배상하여야 활 손해액에 관하여 살피건대， 위에서 본 바와 같이 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해 결과발생이 현실화된 때를 종전 제2소송의 패소판결 확 정일(2011. 5. 28.)이라고 보는 이상 그 손해배상액도 위 패소판결 확정일 당시의 이 사 건 각 토지의 각 502/901 지분의 시가에 의하여 산정되어야 할 것인바， 갑 제24호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 2008. 9. 25. 현재 이 사건 각 토지가 포합된 서 올 성북구 OO동 0000 토지의 ㎡당 시가는 000원인 사실이 인정되고，특별한 사정이 없는 한 그 이후의 시가도 위 금액보다 낮지는 않을 것으로 보이므로， 결국 피고가 지급하여야 할 해배상액은 000원이 된다.

(2) 이에 대하여 피고는 제4주장(과실상계)을 한다. 그러나 손해배상청구 소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참착하여야 하며， 배상의무자가 피해자의 과실 에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에논 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만(대법원 1996. 10‘ 25. 선고 96다30113 판결 등 참조)， 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자 의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결) 대법원 2008.6.12. 선 고 2007다36445 판결). 따라서 설령 원고에게 피고의 주장과 같이 이 사건 합병 번 토지의 502/901 지분에 관한 권리행사를 장기간 해태함으로써 그 일부인 이 사건 각 토지에 판하여 서울특별시와 장GG이 시효취득을 할 수 있도록 한 과실이 있다고 하더라도， 무권리자인 피고 가 원고의 부주의를 이용하여 위법하게 서울특별시와 장GG에게 각 소유권이전등기를 경료함으로써 고의의 불법행위를 저질렀다고 볼 이 사건에서 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 아니한다.

(3) 따라서 피고는 불법행위에 기한 손해배상으로 원고에게 000원 및 종전 제2소송의 판결 확정일인 2011. 5. 28.부터 위 금원 중 제1심 승소급액인 000원에 대하여는 제1심판결 선고일인 2011. 10. 7.까지， 나머지 000원(= 000원 - 000원)에 대하여는 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2012. 10. 25.까지는 각 민법이 정한 연 5%의， 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다"

제1심판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 피고에 게 위와 같은 금원의 지급을 추가로 명하고， 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.