원고가 채권자대위권을 행사하여 조세채권을 보전하여야할 필요성을 인정할 수 없음

사 건 2011나37386 구상금 등 원고, 피항소인 대한민국 피고, 항소인 백AA 제1심 판 결 서울동부지방법원 2011. 4. 28. 선고 2010가합14443 판결 변 론 종 결

2012. 9. 26. 판 결 선 고

2012. 10. 26.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다.

3. 원고의 예비적 청구를 기각한다.

4. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

주위적 청구취지: 피고는 원고에게 000원과 이에 대하여 이 판결확정일부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 금액을 지급하라. 예비적 청구취지: 피고와 백BB 사이에 2009. 7. 17. 체결된 000원의 증여계약을 취소하고， 피고는 원고에게 000원과 이에 대하여 이 판결확정 다음날부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 금액을 지급하라.

주문과 같다.

• 가. 피고는 2008. 2. 15. 주식회사 CC은행(이하 ’CC은행’이라 한다)으로부터 000원 을 대출받았는데， 피고의 부친 백BB은 2009. 2. 18. 그 담보로 자신의 소유인 서울 종로구 OOOO 000 대 221.6㎡ 및 지상 000층 건물(이하 ’이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 CC은행 명의로 채권최고액 000 000원의 근저당권(이하 ’이 사건 근저당 권’이라 한다)을 설정하였다.
• 나. 백BB은 2009. 6. 30. 주식회사 FFFFF(이하 ’FFFFF’라고 한다)에게 이 사건 부동산을 000원에 매도하였다.
• 다. 백BB은 2009. 7. 17. CC은행에 피고의 대출금 000원을 대위변제하여 이 사건 근저당권을 말소시킨 다음， FFFFF 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
• 라. 백BB은 2009. 9. 17. 동대문세무서장에게 이 사건 부동산의 매도로 인한 양도 소득세액을 000원으로 신고하였으나 이를 자진납부하지 않았다. 이에 동대문 세무서장은 2010. 1. 2. 백BB에게 양도소득세 000원을 납부하도록 고지하였는데， 2010. 8. 13. 현재 체납세액이 000원에 이르게 되었다.
• 마. 백BB은 2010. 12. 16. 별다른 재산이 없는 상태에서 사망하였다. 백BB의 법정상속인으로는 그 자녀인 피고， 백GG， 백HH， 백II， 백JJ， 백KK， 백LL， 백MM이 있었는데， 그 중 피고， 백GG， 백HH， 백II이 서울가정법원에 상속포기신고를 하여 2011. 6. 10. 그 신고를 수리하는 심판을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 3， 5， 6호증， 을 제11， 12호증(가지번호 포함)， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 백BB에 대하여 양도소득세 채권을 가진 채권자이고， 백BB은 피고의 대출 채무 000원을 대위변제함으로써 피고에 대하여 000원의 구상금 채권을 가지게 되었다. 백BB이 위 구상금 채권을 행사하지 않고 있다가 무자력 상태에서 사망하였으므로， 원고는 백BB의 채권자로서 백BB 또는 그 상속인을 대위하여 피고를 상대로 구상금 000 원의 지급을 구한다.
• 나. 피고의 본안전 항변 백BB의 상속인들이 무자력 상태에 있지 않으므로， 원고가 그들을 대위하여 구상금 청구를 할 수는 없다. 따라서 원고의 주위적 청구는 채권자대위의 행사요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
• 다. 판단 피고의 본안전 항변에 대하여 살펴본다. 기초사실에서 인정한 바에 의하면 백BB은 생전에 원고에 대하여는 조세채무를 부담하게 되었고， 피고의 대출채무를 대위변제함 으로써 피고에 대하여는 000원의 구상금채권을 가지게 되었다. 그런데 백BB이 사망 하여 백BB의 조세채무와 구상금채권은 상속포기신고를 하지 않은 자녀들인 백JJ， 백KK， 백LL， 백MM에게 상속되었으므로， 원고가 위 채권을 대위행사하고자 한다면 그 피대위자는 위 상속인들이 될 것인데， 위 상속인들이 무자력 상태에 있다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 원고가 채권자대위권을 행사하여 조세채권을 보전하여야 할 필요성을 인정할 수 없으므로， 원고의 주위적 청구는 부적법하다.

• 가. 원고의 주장 백BB은 피고의 대출금 000원의 채무를 대위변제함으로써 피고에게 이를 증여하였다고 할 것인데， 위 증여로 인하여 채무초과 상태에 빠지게 되었으므로， 백BB과 피고 사이의 증여계약은 사해행위에 해당한다. 따라서 이러한 증여계약은 취소되어야 하고， 피고는 그 원상회복을 위하여 백BB의 채권자인 원고에게 000원을 지급하여야 한다.
• 나. 판단 백BB이 피고의 대출채무를 대위변제하고 그 뒤 사망에 이르기까지 피고를 상대로 구상권을 행사하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 갑 제6호증의 1의 기재에 의하면， 백BB은 FFFFF에 이 사건 부동산을 매도하면서 잔금을 수령하기 전까지 이 사건 근저당권을 말소하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는데， 이에 비추어 백BB은 위 매매계약에 따른 이 사건 근저당권 말소의무를 이행하기 위하여 피고의 대출채무를 대위변제한 것으로 보일 뿐이다. 이와 같이 물상보증인으로서 피담보채무를 대위변제한 뒤에 채무자인 아들을 상대로 구상권을 행사하지 않았다는 사정만으로 백BB이 피고에게 대위변제금 상당을 증여하였다고 보기는 어렵고， 달리 증여사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 백BB이 피고에게 000원을 증여하였음을 전제로 한 원고의 예비적 청구는 받아들일 수 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 각하하고， 원고의 예비적 청구는 기각 하여야 하는데， 이와 결론을 달리한 제1심판결은 잘못되었다. 따라서 제1심판결을 취소하고， 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 각하하며， 원고의 예비적 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.