조세포탈 의도가 없이 횡령후 회계장부를 조작한 행위는 사기 기타 부정한 방법으로 볼 수 없음

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005. 5. 12. 원고에 대하여 한 5,027,868,300원의 근로소득세 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다.

• 가. CC기업 주식회사(이하 ‘CC기업’이라 한다)는 1989. 6. 27. 설립된 회사로 서울 중앙지방법원으로부터 1999. 1. 8. 회사정리절차개시 결정을 받았고, 2002. 7. 23. 주식회사 BBCC으로 상호가 변경되었으며, 2007. 6. 25. 회사정리절차가 종결되었고, 2007. 7. 12. DDDDD건설산업 주식회사로, 2008. 12. 4. BBCC산업 주식회사로 각 상호가 변경되었다.
• 나. 부산지방국세청장은 2004. 10.경 정리회사 주식회사 BBCC에 대한 세무조사를 실시하였고, 그 결과 김AA이 ① 1998. 2. 20. CC기업의 자금 60억 원을 인출하여 EE종합금융 주식회사(이하 ‘EE종금’이라 한다)의 노조위원장 최FF에게 EE종금 퇴직자들에 대한 퇴직위로금 명목으로 지급하고, ② 1998. 6. 25. CC기업의 자금 40억 원을 인출하여 한길종합금융 주식회사(이하 ‘한길종금’이라 한다)의 노조위원장인 김GG에게 한길종금 퇴직자들에 대한 퇴직위로금 명목으로 지급하고, ③ 1998. 7. 11. CC기업의 자금 20억 원을 인출하여 종교법인 양산 통도사(이하 ‘양산 통도사’라 하 다)에 기부금으로 지급한 것처럼 회계처리를 한 다음 유용한 사실을 밝혀내고, 120억 원("이 사건 120억 원")이 CC기업으로부터 사외유출되어 김AA에게 귀속된 것으로 판단하였다.
• 다. 부산지방국세청장은 위와 같은 세무조사결과를 피고에게 통보하였고, 피고는 이 사건 120억 원을 김AA에 대한 상여로 소득처분하였으며, 2005. 4. 2. 정리회사 주식회사 BBCC에게 소득금액변동통지를 한 후 2005. 5. 12. 원고에게 5,027,868,300원 의 원천징수 근로소득세 징수처분(이하 ‘이 사건 징수처분’이라 한다)을 하였다.
• 라. 원고는 이 사건 징수처분에 대하여 불복하여 2005. 5. 30. 심판청구를 하였으나 2005. 11. 7. 기각되었다. [인정 근거] 갑제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 을 제8호증의 각 기재

2. 이 사건 징수처분의 적법 여부

• 가. 원고의 주장

(1) 이 사건 120억 원 중 ① 60억 원의 귀속자는 EE종금 또는 EE종금의 퇴직 근로자들이고, ② 40억 원의 귀속자는 한길종금 또는 한길종금의 퇴직근로자들이며, ③ 20억 원은 양산 통도사이므로, 이 사건 120억 원의 귀속자가 김AA임을 전제로 한 이 사건 징수처분은 위법하다.

(2) 김AA이 이 사건 120억 원을 횡령하여 이 사건 120억 원의 귀속자가 김AA이라고 하더라도 CC기업 또는 정리회사 주식회사 BBCC은 횡령자인 김AA에 대하여 손해배상청구권을 취득하므로, 법인 대차대조표상 자산 총액에는 아무런 변동이 없어 이 사건 120억 원이 사외유출되었다고 볼 수 없는데도 사외유출되었다고 본 이 사건 징수처분은 위법하다.

(3) 김AA이 이 사건 120억 원 중 60억 원을 1998. 2. 20., 40억 원을 1998. 6. 25. 20억 원을 1998. 7. 11.경에 횡령하여 김AA이 그 귀속자라고 하더라도 이 사건 120억 원은 1998년경에 실제로 귀속된 현실의 근로(상여)소득인바, 소득세법 제135조 제4항 은 귀속자와 귀속시기가 불명확하여 지급시기를 알 수 없는 대표자 인정상여처분 에 대해서만 소득의 지급시기를 의제한 규정이고 귀속자와 귀속시기가 분명하여 소득 의 지급시기가 명확한 임ㆍ직원에 대한 상여처분에 대해서는 소득의 지급시기를 의제 한 것이 아니라고 해석해야 하므로, 정리회사 주식회사 BBCC의 원천징수 근로소득세의 납부기한은 60억 원은 1998. 3. 10., 40억 원은 1998. 7. 10., 20억 원은 1998. 8. 10.로써 모두 정리절차개시일인 1999. 1. 8. 이전이므로 회사정리법상 정리채권에 해당 하며, 피고는 정리채권으로 신고를 하지 않았으므로 실권되었다. (4) 소득세법 제135조 제4항 은 법인세법에 의하여 처분되는 상여에 대해서만 대통령령에 지급을 의제할 시기를 정하도록 위임하였는데도, 그 위임을 받아 제정된 소득세법 시행령 제192조 제2항 은 법인세법에 의하여 처분되는 상여 이외에 배당과 기타 처분에 대해서까지도 그 지급의제일을 규정하고 있으므로, 소득세법 시행령 제192조 제2항 은 그 위임법률인 소득세법 제135조 제4항 의 위임범위를 넘어 위헌ㆍ위법하여 무효이다.

(5) 법인세법상 소득처분에 따른 원천징수의무는 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 날에 성립하지만 그 소득 귀속자의 원천납세의무는 소득금액변동통지의 송달 여부와 상관없이 소득세법상 소득의 귀속시기에 성립되는 것이고, 대표자에 대한 상여처분은 근로소득에 해당되는바, 이 사건 120억 원이 김AA에게 귀속되는 연도는 1998년이고, 김AA의 1998년 귀속 종합소득세 납부의무에 관한 부과제척기간의 기산일은 1999. 6. 1.이므로 그로부터 부과제척기간 5년(2004. 5. 31.까지)이 경과함으로써 김AA의 종합소득세 납부의무는 소멸하였고, 따라서 김AA의 원천납세의무를 전제로 한 이 사건 원천징수의무도 소멸되었다.

• 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다.
• 다. 인정사실

(1) 김AA은 CC기업의 주식을 100% 소유하면서 1993. 7. 22.경부터 1999. 10. 7.경까지 CC기업의 이사로 재직하였고, 1인 주주로서 임ㆍ직원을 통해서 CC기업의 모든 자금 조달과 집행 업무에 관여하는 등 CC기업의 실질적인 경영자였다.

(2) EE종금은 1997. 12.경에 영업정지를 당하고, 1998. 2월경에 영업인가가 취소되었으며, 한길종금은 1998. 6.경에 영업정지를 당하고, 1998. 8.경에 영업인가가 취소되었다. EE종금과 한길종금의 노조는 CC토건그룹에서 퇴사하는 직원들의 생계대책을 강력히 요구하였고, 그 과정에서 김AA이 대주주 겸 회장으로 있던 CC토건그룹의 동일 대출한도초과 대출을 문제삼겠다고 하자 김AA은 ① 1998. 2. 20.경 EE종금 서울지점 내 회의실에서 CC기업의 한길종금 예탁금관리계좌(CMA)에 입금하여 업무상 보관 중이던 CC기업의 자금 60억 원을 인출하여 CC기업과 아무런 관련이 없는 EE종금 노조위원장 최FF에게 조합원들의 퇴직위로금 명목으로 지급하는데 사용하여 위 금액을 횡령하였고, ② 1998. 6. 25.경 CC기업의 금융거래계좌에 입금하여 업무상 보관 중이던 CC기업의 자금 40억 원을 인출하여 CC토건그룹 그룹재경본부 이사 박KK, 전무 김MM를 통하여 CC기업과 아무런 관련이 없는 한길종금 노조위원장 김GG에게 조합원들의 퇴직위로금 명목으로 지급하는 데 사용하여 위 금액을 횡령 하였다.

(3) CC기업은 1998. 7. 15. 부도처리가 되었는데, 그 이전에 CC기업의 자금을 빼돌리기 위해 양산 통도사의 승려인 김NN과 공모하여, 1998. 7. 11.경 CC기업의 QQ은행 명동영업부 계좌에 입금하여 업무상 보관 중이던 20억 원을 인출하여 양산 통도사 명의의 QQ은행 양산지점 계좌로 송금하고, 위 20억 원을 양산 통도사에 기부금으로 입금한 것으로 회계처리한 후 김NN이 1998. 8. 14.경 20억 원을 자금세탁하여 건네주자 그 무렵 이를 개인용도로 사용하여 횡령하였다.

(4) CC기업은 위 각 퇴직위로금을 EE종금과 한길종금에 대한 대여금으로 계상하였고, 1998 사업연도분 법인세 신고를 할 때 위 대여금이 업무와 관련이 없는 가지급금에 해당된다고 보아 그 인정이자 1,216,000,000원을 익금에 산입하였으며, 위 대여금 상당의 차입금 이자 1,448,000,000원을 손금불산입하였고, 양산 통도사 명의의 계좌에 입금된 20억 원은 양산 통도사로부터 기부금 영수증을 받아 지GG부금으로 비용 계상하였으며, 1998 사업연도 법인세 신고시 손금한도 초과를 이유로 전액 손금부인하고, 기타 사외유출로 처리하였다.

(5) 김AA은 1999. 5. 31. 종합소득금액 186,539,999원에서 소득공제 5,600,000원을 차감한 180,939,999원을 종합소득세과세표준으로 신고하였다.

(6) 공적자금비리 합동단속반은 2004. 6. 12. 공적자금비리에 대한 수사과정에서 김AA이 위 각 퇴직위로금을 횡령한 사실을 발견하고 부산지방국세청장에게 통보하였고, 부산지방국세청장은 정리회사 주식회사 BBCC에 대하여 세무조사를 실시하여 김AA이 이 사건 120억 원을 횡령한 사실을 적발한 후 2004. 10. 2.경 세무조사결과를 피고에게 통보하였다.

(7) 김AA은 위와 같이 이 사건 120억 원을 횡령한 죄 등으로 언하여 징역 3년 6월의 유죄판결을 선고받았고, 위 유죄판결은 2006. 2. 9. 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 17호증, 갑 제20호증, 을 제3 내지 6호증, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 우선 원고의 (5)번째 주장에 관하여 살펴본다. 법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 상여로 소득처분되는 금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되는바, 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로써 의제하는 것에 불과하므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 소멸하였다면 원천징수의무도 성립할 수 없다고 할 것이다(대법원 1989. 3. 14. 선고 85누451 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다40931 판결 및 환송판결 등 참조). 국세기본법 제26조의2 제1항 에 의하면 국세는 같은 항에서 규정하는 부과제척기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없는바, 김AA의 1998년도 종합소득세에 관한 부과제척기간이 같은 항에서 정하고 있는 10년, 7년, 5년 중 어디에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 김AA이 CC기업으로부터 이 사건 횡령금을 빼돌리는 과정에서 CC기업의 회계장부를 조작하는 등의 행위를 한 것은 그 전후의 경위에 비추어 단지 이 사건 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐, 이 사건 횡령금에 대하여 향후 피고의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기는 어려우므로 부과제척기간을 10년으로 보는 같은 항 제1호 소정의 ’납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우’에 해당하지 않고, 또한 김AA은 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 소득처분에 의하여 이 사건 횡령금이 자신의 소득으로 귀속된 1998년 과세연도의 종합소득세 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출하였으므로 비록 그 과세표준신고서상의 종합소득금액에 이 사건 횡령금이 포함되어 있지 않다고 하더라도 부과제척기간을 7년으로 보는 같은 항 제2호 소정의 ‘납세자가 법정신고기간 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없어, 결국 1998년 과세연도에 귀속되는 이 사건 횡령금에 대한 소득세에 대한 부과제척기간은 같은 항 제3호에 의하여 5년으로 봄이 상당하여 위 소득세를 부과할 수 있는 날부터 5년간의 기간이 만료된 후에는 위 소득세를 부과할 수 없다고 할 것이다. 한편 국세기본법 제26조의2 제3항, 국세기본법 시행령 제12조의3 제1항 제1호 에 의하면 종합소득세와 같이 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한의 다음날이 국세를 부과할 수 있는 날이고, 소득세법 제70조 제1항 에 의하면 종합소득세에 대한 신고기한은 그 과세기간의 다음 연도 5월 31일까지이므로, 김AA의 1998년도 종합소득세에 관한 5년의 부과제척기간은 1999. 6. 1.부터 진행한다고 할 것인데, 이 사건 횡령금에 대한 이 사건 소득금액변동통지는 기산일인 1999. 6. 1.로부터 부과제척기간 5년이 지난 후임이 역수상 명백한 2005. 4. 2.에 이루어 진 것으로서 효력이 없고, 그에 따른 이 사건 징수처분도 위법하다. 피고는 이에 대하여 이 사건 횡령금에 대한 소득세에 관한 부과제척기간의 기산일은 법정납부기한인 2005. 5. 11.이라고 주장하나, 위 부과제척기간의 기산일은 1999. 6. 1.임은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 서있는 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 나머지 주장들에 관하여 살펴볼 필요 없이 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아 들여 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.