음식점 건물로써 주택으로 인정할 수 없으므로 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하여 과세한 처분은 적법함

사 건 2010누30675 양도소득세부과처분취소 원고, 항소인 최AA 피고, 피항소인

○○세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2010.8.11. 선고 2010구합2792 판결 변 론 종 결 2011.4.20. 판 결 선 고 2011.5.4.

1. 원고가 한 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 8. 5. 원고에 대하여 한 2007년 귀속분 양도소득세 105,399,870원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2000. 5. 25. ○○시 ○○구 ○○동 106-1 대 330㎡ 및 같은 동 106-8 주차장 198㎡를 양수하고 2001. 1. 20. 위 106-1 토지상에 철근 콘크리트조 경사지붕 2층 근린생활시설 231.42㎡(1층 167.52㎡’ 2층 63.9㎡)(이하 ’이 사건 건물’이라 한다)를 신축하였다.
• 나. 원고는 2007. 6. 27. 이AA에게 위 ○○동 106-1, 106-8 토지와 지상 건물을 590,000,000원에 양도하면서 2007. 11. 28. 피고에게 ’이 사건 건물은 공부상 근린생활 시설로 되어 있으나 3년 이상 주택으로 사용하여 1세대 1주택 비과세 대상이라면서 양도소득세 예정신고를 하였다.
• 다. 피고는 ’이 사건 건물의 임차인이 사업부진으로 인하여 그 부동산의 구조·기능·시설 등을 그대로 유지하고 사업은 영위하지 아니하면서 임차보증금을 반환받고자 불가피하게 거주한 기간은 주거용 주택으로 인정할 수 없으므로 원고는 3년 이상 주택 보유요건을 충족하지 못하였다’고 보아 1세대 1주택 비과세 규정의 적용을 배제하고 2008. 8. 5. 원고에게 2007년 귀속분 양도소득세 117,868,680원을 경정·고지하였다.
• 라. 피고는 그 후 위 처분에서 가산세 12,468,804원을 차감하여 105,399,870원으로 감액경정 하였다(이하 위 경정·고지 후 감액경정 되고 남은 처분을 ’이 사건 처분’이라 한다).
• 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 10. 16. 이의신청을 거쳐 2009. 7. 31. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2009. 12. 3. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고로부터 이 사건 건물을 임차한 조BB는 그곳에서 음식점을 운영하다가 2003. 11.경 영업을 중지한 후 그와 가족이 2004. 1. 26.부터 2005. 10. 3.까지 거주하였고, 그 후로 원고가 이를 명도 받아 가족과 함께 거주하였다. 따라서 이 사건 건물은 적어도 3년 이상 주거에 적합한 상태로 주거기능이 그대로 유지된 채 사용되었으므로 소득세법상 양도소득세 비과세대상인 주택에 해당한다. 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 앞서 든 증거 및 갑 제4 내지 7호증, 을 제6 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 조BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실이 인정된다.

• 가) 원고는 제2종 근린생활시설인 이 사건 건물을 신축한 후인 2003. 7. 23. 이 사건 건물의 내부구조를 음식점 용도로 수리한 후 조BB에게 임대차보증금 100,000,000원, 윌 차임 2,500,000원, 기간 2003. 8. 5.부터 2008. 8. 4.까지로 정하여 임대하였다.
• 나) 조BB는 2003. 8. 8.부터 그곳에서 ‘♧♧’이라는 상호로 닭·오리 요리 등을 파는 일반음식점을 경영하였으나, 2003. 12. 중순경 조류파동으로 인해 영업을 중지하게 되자 2004. 1. 26. 처와 자녀 2명도 이 사건 건물로 전입하게 하여 함께 이 사건 건물의 1, 2층 사이 다락방에서 2005. 8. 17.까지 거주하였다.
• 다) 조BB는 위와 같이 거주하면서 이 사건 건물의 구조·기능이나 시설을 변경하지 아니하였다.
• 라) 조BB는 이 사건 건물을 임차하기 전에 ○○시 □□구 □□동 □□아파트 901동 1102호를 매도한 관계로 그 기간 중에 다른 주거지는 없었다.
• 마) 조BB는 피고에게 음식점 ’♧♧’에서의 2004. 1.경부터 2004. 6.경까지의 매출 6,450,000원을 신고하였고, 2005. 1. 1.부터 2005. 6. 30.까지 음식점 영업을 일시 휴업하겠다는 내용의 휴업신고서를 제출하였다.
• 바) ○○시장이 2004년부터 2007년까지 이 사건 건물에 관하여 주택분 재산세를 과세한 바는 없다.

2. 살피건대, 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 제3호, 위 법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항이 규정하는 ’주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인지 여부, 즉 건물의 구조·기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 관리·유지되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.

3. 이 사건에서, 앞서 인정한 사실에서 알 수 있는 바와 같이, ① 이 사건 건물의 본래 용도는 근린생활시설인데, 조BB는 이 사건 건물의 구조·기능이나 시설을 변경하지 않은 채 원래부터 있던 다락방에서 그대로 거주함에 따라 이 사건 건물은 그 구조·기능이나 시설이 음식점으로서 그대로 유지되었던 점, ② 이 사건 건물에는 다락방 외에는 주택으로서의 숙식구조가 존재한다고 보기 어려운 점, ③ 조BB는 적어도 2004. 6.경까지는 이 사건 건물을 주거용이 아닌 영업용으로 계속 사용한 것으로 보이는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 건물은 위 소득세법령의 규정에 따른 주택에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.

원고의 청구는 이유 없어 받아들일 수 없다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정 당하다. 원고가 한 항소를 받아들이지 않는다.