폰팅 서비스에 관한 현금 보상액으로 여성회원에게 지급한 금원은 사업소득에 해당됨

사 건 2010누25123 사업소득세부과처분취소 원고, 피항소인 주식회사○○ 피고, 항소인

○○세무서장 제1심 판 결 서울행정법원 2010.7.15. 선고 2010구합2098 판결 변 론 종 결 2011.4.26. 판 결 선 고 2011.6.14.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2007. 12. 1. 원고에 대하여 한 2004년 원천분 사업소득세 27,770,050원의 부과처분 중 26,381,549원을 초과하는 부분, 2005년 원천분 사업소득세 94,794,690원 의 부과처분 중 90,054,962원을 초과하는 부분, 2006년 원천분 사업소득세 93,889,060원의 부과처분 중 89,194,614원을 초과하는 부분 및 2007년 원천분 사업소득세 51,115,660원의 부과처분 중 48,559,882원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 소를 각하한다.

3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

4. 소송총비용 중 1/20은 피고가, 나머지는 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2007. 12. 1. 원고에 대하여 한 2004년 원천분 사업소득세 27,770,050원, 2005년 원천분 사업소득세 94,794,690원, 2006년 원천분 사업소득세 93,889,060원 및 2007년 원천분 사업소득세 51,115,660원의 부과처분을 모두 취소한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

• 가. 원고는 2001. 9. 20. 설립된 법인으로, ‘△△아’라는 인터넷 사이트를 개설하여 온라인 음성정보 제공업(이른바 ’폰팅 서비스’를 말한다)을 영위하고 있는 사업자이다.
• 나. 피고는 원고에 대하여 법인세 조사를 실시한 결과, 원고가 2004 ~ 2007 사업연도 동안 △△아에 등록한 여성회원들(이하 ’여성회원’이라 한다)이 폰팅 서비스를 이용하여 대화상대와 통화할 경우 그 여성 회원에게 이용시간에 비례하여 마일리지를 부여한 다음 적립된 마일리지에 대하여 현금으로 환급하여 지급하였으나 별도의 원천징수를 하지 않은 사실을 밝혀내고, 2007. 12. 1. 아래와 같은 내용으로 사업연도별 원천 분 사업소득세 부과처분(이하 ’이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. (아래 표 생략)
• 다. 이에 원고는 2008. 1. 25. 조세심판원에 ’여성회원은 원고에게 종속된 지위에서 근로를 제공한 것에 불과하므로 위 지급금액은 일용근로소득에 해당될 뿐 사업소득으로 보아서는 아니 된다’는 이유로 심판청구를 하였으나 조세심판원은 2009. 10. 15. 위 청구를 기각하였다.
• 라. 피고는 2011. 4.경 원고가 여성 회원에게 지급한 현금 보상액에 대한 현황 조사결과를 기초로 이용자별 합계 10시간 이하의 폰팅 서비스에 관하여 지급된 금원 부분을 과세표준에서 제외하여 아래와 같은 내용으로 이 사건 처분을 경정하였다. (아래 표 생략) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제l 내지 6호증, 제14호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 원심 증인 김현주의 증언, 변론 전체의 취지

피고가 2007. 12. 1. 원고에 대하여 한 2004년 원천분 사업소득세 27,770,050원의 부 과처분 중 26,381,549원을 초과하는 부분, 2005년 원천분 사업소득세 94,794,690원의 부과처분 중 90,054,962원을 초과하는 부분, 2006년 원천분 사업소득세 93,889,060원의 부과처분 중 89,194,614원을 초과하는 부분 및 2007년 원천분 사업소득세 51,115,660 원의 부과처분 중 48,559,882원을 초과하는 부분은 위 1.의 라.항 기재 감액경정 부과 처분에 의하여 취소되었다고 볼 것이므로, 위 부분에 대하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 소는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 존재하지 아니 하므로 부적법하다.

3. 이 사건 처분 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 판단

• 가. 원고의 주장 요지

(1) 여성회원도 남성회원과 마찬가지로 원고가 제공하는 폰팅 서비스의 단순한 이자일 뿐, 폰팅 서비스를 제공하는 사업자에 해당되지 않는다. 여성회원은 단지 남성 회원과 자유롭게 대화를 하면 충분하고, 어떠한 내용의 음성정보를 제공하여야 할 의무를 부담하고 있지 않다.

(2) 이 사건 폰팅 서비스와 관련된 여성회원의 활동은 독립성, 수익 목적성 및 계속·반복성이라는 사업소득의 요건을 충족하지 못하였다. 여성회원은 원고가 정하여 둔 내용과 절차에 따라 폰팅 서비스를 이용할 수 있을 뿐이지, 서비스의 내용과 방법, 대가 등에 관하여 어떠한 결정권도 갖고 있지 않다. 이 사건 폰팅 서비스의 이용행위는 여성회원이 평범한 일반 여성으로서 교제를 위한 차원에서 한 것에 불과하며, 적립된 마일리지에 상응하는 현금 보상액을 지급받았다는 이유만으로 처음부터 수익 목적이 있었다고 보는 것은 부당하다. 또한 여성회원은 고정된 사업장을 두거나 사업자등록을 하는 등 사업에 관한 외부적 표방행위가 없었고, 언제든지 활동을 중지할 수 있었던 점 등에 비추어 계속·반복성의 요건도 구비하였다고 볼 수 없다.

(3) 이에 의하면, 원고가 여성 회원에게 지급한 이 사건 현금 보상액은 원천징수의 대상인 사업소득에 해당되지 아니함에도, 피고가 이를 사업소득으로 보고 원고에게 원 천분 사업소득세를 부과한 이상, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

(1) 원고는 벼룩시장, 교차로 등에 재택근무로 20~34세의 여성이 원하는 시간에 일반전화 또는 휴대전화 통화만으로 시간당 6,000원에 해당되는 마일리지를 받을 수 있다는 취지의 광고를 게재하여 여성회원을 모집하였다.

(2) △△아의 이용약관 등에 의하면, 원고가 제공하는 폰팅 서비스를 이용하려는 자는 먼저 원고가 정한 절차에 따라 약관에 동의하고 자신의 개인정보를 제공하여 회원가입 신청을 한 다음 원고로부터 등록승인을 받아야 하며, 이후 원고와 체결된 서비스 이용계약에 따라 ’팅번호’라고 하는 회원 식별번호를 부여받아 자유롭게 폰팅 서비스를 이용하게 된다.

(3) 원고는 여성회원에게는 통화요금 및 폰팅 서비스 이용료(30초당 500원) 일체를 면제하여 줄 뿐만 아니라, 오히려 이용시간 30초당 50원(시간당 6,000원) 상당의 마일리지를 적립하여 주며(이와 달리 남성회원의 경우 위와 같은 서비스 이용료 등의 면제 특전이 없으며, 마일리지 적립 비율도 10,000점 이상 되는 경우 시간당 600원 정도로 극히 미약하다), 여성회원은 일정시간(5시간) 이상 단위로 마일리지를 현금으로(예: 30,000점을 30,000원으로) 환급받을 수 있는데, 이 경우 원고는 여성회원이 미리 지정 하여 둔 지급계좌로 현금 보상액을 송금하게 된다.

(4) 원고는, 폰팅 서비스를 통해 미성년자와의 대화, 불건전한 대화를 유도하는 행위, 상업적으로 다른 업체를 홍보하는 행위 등을 하는 것을 제한하고, 이를 위반할 경우 이용정지, 탈퇴 등의 제재를 가하는 외에는, 원칙적으로 회원들의 대화 참여 여부를 강제하거나 회원들의 대화 내용에 관여할 수 없으며, 특별히 서비스 제공에 다른 장애 가 발생되지 않는 한 연중무휴로 1일 24시간 서비스를 제공하고 있다.

(5) 한편, 원고가 2007 사업연도에 여성 회원에게 지급한 현금 보상액 지급현황을 분석한 결과는 아래 표와 같은데, 이에 의하면 현금 보상액으로 지급된 금액 중 99.51% 이상이 10시간 초과 이용자들에게 집중되어 있는 것으로 나타났다(원고 측은 2004 - 2006 사업연도분에 대한 현금 보상액 지급현황 내역을 제출하라는 이 법원의 문서제출명령에 응하지 아니하면서 다만 비율적으로 2007 사업연도의 현황과 차이가 나지 않는다는 취지로 답변하였다). [인정근거] 앞서 든 각 증거, 갑 제3호증, 을 제7 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체 의 취지

• 라. 판단

(1) 소득세법상의 사업소득에 해당하는지의 여부는 당사자 사이에 체결된 거래의 형식이나 명칭 및 외관에 구애될 것이 아니라 그 실질에 따라 평가한 다음, 그 사업의 수익 목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도 의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 단지 사업자등록을 마치지 아니하였거나 사업소득세를 납부한 일이 없다는 것만으로 사업소득이 아니라고 단정하여서는 아니 된다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두5203 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 등 참조).

(2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 아래와 같은 판단에 따라 원고가 2004 ~ 2007 사업연도에 걸쳐 이 사건 폰팅 서비스에 관한 현금 보상액으로 여성 회원에게 지급한 금원 중 7,756,819,659원(이용자별 10시간 이하의 폰팅 서비스에 관 한 부분이 제외된 것)은 사업소득에 해당된다고 봄이 상당하고, 위 사업소득은 소득세법 제127조 제1항 제3호 등 관련 규정에 따라 원천징수 의무의 대상이 되므로, 이 사건 처분 중 소 각하 부분을 제외한 나머지 부분은 적법하다고 볼 것이다. 따라서 위 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다. (가) 여성회원의 지위 비록 여성회원이 이 사건 폰팅 서비스를 이용함에 있어 독자적으로 사업장을 설치하거나 사업자등록을 하지는 않았으나, 여성회원은 원고가 운영하는 △△아에 회원으로 가입하고 현금 보상액을 환급받을 계좌번호를 사전에 지정하여 두기만 하면 별도의 통화요금이나 서비스 이용료를 납부할 필요 없이 자선이 원하는 시간 동안 해당 인터넷 사이트에 접속하여 독자적으로 폰팅 서비스를 제공하고 그 제공된 용역 시간에 비례하는 마일리지를 현금으로 환급하여 지급받게 되는 점, △△아에 가입한 여성회원은 서비스 이용약관에 동의하는 외에는 별도의 고용계약을 체결하지 않은 상태로 원고의 관리·감독을 받지 않고 독립적으로 폰팅서비스를 제공할 수 있는 점, 약관에 의하더라도 폰팅 서비스 도중에 여성회원의 잘못으로 인하여 발생되는 책임은 스스로 부담할 수밖에 없는 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 여성회원은 단지 폰팅 서비스를 이용하는 지위에 있다고 보기보다, △△아를 매개로 하여 대화 상대에게 소정의 대가를 받고 폰팅 서비스를 제공하는 지위에 있다고 보는 것이 합리적이다. (나) 수익 목적의 존부 보통의 경우 마일리지라 함은 사업자가 서비스의 이용을 촉진하기 위하여 서비스 이용자가 서비스를 이용하기 위하여 지출한 비용 중 일부를 서비스 이용실적에 비례하여 적립하여 주는 것으로 규정될 수 있다. 그러나 이 사건의 경우 여성회원은 서비스를 이용하는 과정에서 통화요금 및 서비스 이용료 등 일체의 비용을 지출하지 않은 상태에서 일방적으로 폰팅 서비스를 제공하는 시간에 비례하여 마일리지를 적립 하여 현금으로 지급받기만 한다는 점에서 그 명칭이나 외형에 구애됨이 없이 실질을 보게 되면, 여성 회원에게 지급된 현금 보상액이 마일리지의 성격을 가진다고 보는 것은 적절하지 않으며, 오히려 남성회원이 지급한 통화요금 및 서비스 이용료 등의 비용 중 일부가 여성회원의 폰팅 서비스 제공에 따른 대가로 여성 회원에게 지급되는 것이라고 보는 것이 더욱 타당하다(남성회원의 경우, 서비스 이용료 등을 지불한 다음 폰팅 서비스를 이용하고 그 이용실적에 따라 자신이 지출한 비용 중 극히 일부의 마일리지를 적립 받게 된다는 점에서 본래의 의미의 마일리지를 수수한 경우에 해당된다고 볼 수 있어, 여성회원의 지위와는 근본적인 차이가 있다). 이러한 사정에, 이 사건 폰팅 서비스 사업의 연간 매출규모와 가입 여성회원의 숫자, 여성 회원에게 지급된 현금 보상액의 규모 및 그 중 이용자별 10시간 초과 이용에 관하여 지급된 현금 보상액이 차지하는 비율 등 기록상 나타나는 여러 사정을 보태어 볼 때, 적어도 10시간을 초과하는 폰팅 서비스에 상응하는 현금 보상액을 지급받은 여성회원의 경우 수익의 목적으로 위 사이트를 접속하여 남성회원에게 폰팅 서비스를 제공하였다고 볼 수 있다. 이에 대하여, 원고는 대부분의 여성회원이 이 사건 폰팅 서비스에 관하여 수익의 목적 없이 일시적인 호기심이나 단지 이성과 교제할 목적으로 서비스를 이용하였을 뿐이라는 취지로 주장하나, 제출된 자료만으로 위와 같은 주장 내용을 뒷받침하기에 부족할 뿐만 아니라, 가사 일부 여성회원 중에 일시 오락이나 교제의 목적으로 폰팅 서비스를 이용한 경우가 있다고 하더라도 그러한 경우에도 그 여성회원이 원고에게 지급계좌를 사전에 통지한 다음 10시간을 초과하는 폰팅 서비스를 제공하고 그에 따라 현금 보상액을 실제로 지급받은 사실이 인정되는 이상, 수익의 목적에 수반하여 다른 목적도 있었던 경우에 해당될 뿐이므로, 위 여성회원이 취득한 수익을 이 사건 폰팅서비스 제공에 따른 사업소득으로 보는 데 별다른 지장이 없다. (다) 계속·반복성의 해당 여부 앞서 살핀 바와 같이 여성 회원에게 지급된 전체 현금 보상액 중 이용시간이 10시간을 초과하는 회원이 지급받은 금액의 비율이 96% 정도를 차지하는 점, 여성 회원이 일단 회원 등록과 지급계좌의 지정을 마치는 경우 이후 아무런 시간적 제약 없이 수시로 해당 사이트에 접속하여 폰팅 서비스를 제공하기만 하면 그 실적에 비례하여 현금 보상액을 지급받을 수 있어 단지 기왕의 이용시간이나 횟수가 다소 적다는 사정만으로 그 여성회원의 활동이 우발적이거나 일시적이라고 단정하기는 어려운 점, 이 사건에서 문제가 되는 여성회원은 위와 같은 절차에 따라 적어도 10시간을 초과하는 시간 동안 이 사건 폰팅 서비스를 이용한 자들에 해당되는 점 등의 여러 사정을 종합 하여 볼 때, 10시간을 초과하는 폰팅 서비스 제공과 관련된 여성회원의 활동은 사업소득의 요건이 되는 계속성과 반복성을 갖추었다고 볼 수 있다.

그렇다면, 피고가 2007. 12. 1. 원고에 대하여 한 2004년 원천분 사업소득세 27,770,050원의 부과처분 중 26,381,549원을 초과하는 부분, 2005년 원천분 사업소득 세 94,794,690원의 부과처분 중 90,054,962원을 초과하는 부분, 2006년 원천분 사업소득세 93,889,060원의 부과처분 중 89,194,614원을 초과하는 부분 및 2007년 원천분 사업소득세 51,115,660원의 부과처분 중 48,559,882원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 소는 부적법하므로 이를 기각하고, 원고의 나머지 청구 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분 중 이미 소멸된 위 부분의 취소를 구하는 소를 각하하고 원고의 나머지 청구를 기각하며, 당심에 이르러 이 사건 처분 중 일부가 경정처분으로 취소된 점 등을 감안하여 소송총비용 중 1/20은 피고가, 나머지는 원고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다.