부동산 매각에 관하여 원고 종중총회의 적법한 결의가 있었다고 봄이 상당함

사 건 2010나86749 소유권말소등기 등 원고, 항소인 AAAA공파종증 피고, 피항소인 별지 1. 피고 목록 기재와 같다. (주식회사 BB물류 외 15명) 제1심 판 결 서울중앙지방법원 2010. 8. 17. 선고 2009가합46250 판결 변 론 종 결

2012. 12. 14. 판 결 선 고

2013. 2. 8.

1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 별지 2. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

• 가. 원고는 OOO왕조 00대왕 정종의 아들 AAAA의 손자 AAAA(AAAA)을 시조로 한종중으로， AAAA의 기일인 음력 10월 7일 묘소에서 시제를 지낸 이후에 별도의 소집 절차 없이 정기총회를 개최하여 종중의 대소사를 처리하여 왔다.
• 나. 원래 원고의 소유이던 분할 전의 용인시 처인구 원삼면 OOO리 산 000 임야 132，199㎡(이하 위 임야를 분할 전후를 통틀어 ’이 사건 부동산’이라 한다)는 2007. 9. 14.부터 2008. 6. 13.까지 7회에 걸쳐 같은 리 산 000， 000 등 12필지로 분할되어 피고 BB물류， 백CC， DDD， 김EE， FFF에게 각 일부씩 매각되었고，이에 따라 별지 2. 청구취지 기재 중 1의 가. 내지 라.항 및 마.의 (1)항 기재 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이후 피고 DDD 명의의 같은 리 산 0008， 32， 33 토지에 관하여 제1 심 공동피고 문GG， 조HH， 정II， 배JJ， 이KK， 권LL， 오MM， 김NN， 이PP， 김QQ， 박RR， 김SS， 임TT， 황UU， 서WW， 최XX， 김YY， 안ZZ， 남aa 등 19 인 앞으로 각 지분이전등기가 순차 마쳐졌고， 피고 FFF 명의의 같은 리 산 00 토지에 관하여는 같은 리 산 00토지가 합병된 후에， 제1심 공동피고 김bb， 최cc， 이XX， 박dd， 신ee， 유ff， 김gg， 권hh， 서ii， 이jj， 최kk， 이ll， 정mm， 김nn， 조oo， 최pp 및 망 정qq 등 17인 앞으로 각 지분이전등 기가 순차 마쳐졌으며， 같은 리 산 0000 토지에서 같은 리 산 00 내지000 토지의 167R 필지가 분할되면서， 위 각 토지에 관하여 2008. 8. 21. 공유물 분할을 원인으로 2008. 9. 25. 피고 FFF， 망 정미숙 및 제1섬 공동피고 김rr， 조ss， 서tt， 박uu，김vv，이ww，이yy，이XX，신zz，유ㄱㄱ，권ㄴㄴ，김ㄷㄷ，최ㄹㄹ，최ㅁㅁ， 최ㅂㅂ， 정ㅅㅅ 등 18인 앞으로 별지 2. 청구취지 기재 중 1의 마.의 (2)항 및 2항 기재 등의 각 소유권이전등기와 지분이전등기가 순차 마쳐진 상태이다. 한편， 별지 3. 부동산 목록 기재 중 1 토지에 관하여 피고 하나은행 명의의 별지 2. 청구취지 1의 사.항 기재와 같은 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가， 별지 3. 부동산 목록 기재 중 2 내지 4， 6 내지 9 토지에 관하여 피고 임GG， 조ㅈㅈ， 김ㅊㅊ， 김ㅋㅋ, 명의의 별지 2. 청구취지 1의 아. 내지 카.항 기재와 같은 각 근저당권설정등기 가， 별지 3. 부동산 목록 기재 중 8 내지 10 토지에 관하여 피고 김ㅌㅌ 명의의 별지 2. 청구취지 1의 타.항 기재와 같은 소유권이전청구권 가등기가 각 마쳐져 있다. 또한， 피고 대한민국은 별지 3. 부동산 목록 기재 중 4， 6， 10 토지와 9 토지에 관 한 피고 DDD의 지분 및 12 내지 28 토지에 관한 피고 FFF의 지 분에 관하여 각 압류 등기를 마친 상태이고， 피고 용인시는 별지 3. 부동산 목록 기재 중 2， 4 토지 및 7토지에 관한 피고 DDD의 지분， 별지 12 내지 28 토지 에 관한 피고 FFF의 지분에 관하여 각 압류등기를 마쳤으며(다만， 뒤에서 보는 바와 같이 일부 토지에 관하여는 후에 압류등기가 말소되었다)， 피고 김ㅍㅍ은 별지 3. 부통산 목록 기재 중 4， 6 토지 및 7， 9 토지에 관한 피고 DDD의 지분을， 피고 김OO， 김OO은 별지 3. 부동산 목록 기재 중 8 토지에 관한 피고 제이에스아이 앤디의 지분을 각 가압류한 상태이다.
• 다. 원고의 대표자 이OO 등은 2008. 3.경 원고의 종전 대표자 이OO 및 총무이사 이OO 등이 원고의 종중총회 회의록을 위조하여 이 사건 부동산을 위와 같이 각 분할 매각하고 그 매각대금을 횡령하였다는 등의 이유로 고소하였는데， 수사결과 이OO이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피의사실로 기소되어 징역 4년을 선고받아 위 형이 확정되었으나， 이OO에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사 등과 이OO 등에 대한 고소사실에 관하여는 2009. 4. 30. 각 혐의 없음의 불기소처분이 내려졌다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1호증의 l 내지 29， 갑 제6호증의 각 기재， 변론 전 체의 취지

• 가. 원고 주장 요지 원고는 이 사건 주위적 청구원인으로， 이 사건 부동산의 매각에 관하여 2005년도 나 2006년도에 원고의 적법한 총회결의가 없었음에도 원고의 종전 대표자 이OO 및 총무이사 이OO 등이 2007. 2. 10.자 임시총회에서 이 사건 부동산을 매도하기로 결정 한 것처럼 종중총회 회의록을 위조하여 피고 BB물류 등 최초의 매수인들과 사이에 각 매매계약을 체결하고 이에 따라 별지 2. 청구취지 기재와 같이 각 소유권이전등기를 마쳤으므로， 위 각 매매계약은 원인무효로서 말소되어야 하고， 이에 터 잡은 각 소유권이전등기， 근저당권설정등기 등은 모두 말소되거나 현재의 등기명의자인 해당 피 고들이 원고 앞으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여야 하며， 나아가 가압류나 압류 등으로 위 각 소유권이전등기의 말소에 이해관계가 있는 해당 피고들은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장하고， 예비적 청구원인으로， 가사 원고의 적법한 총회결의가 있었다고 보더라도 2007. 2. 10.자 임시총회는 총회가 아니라 이사회로서 이 사건 부동산 매각의 구체적인 실무를 논의한 최초 회의였으므로 위 임시총회 회의록에 기재된 부동산 매각 면적 56，198㎡의 범위를 초과할 수 없고， 만약 이를 초과하는 면적이 매각되었다면 그 부분만큼은 적법 한 종중총회 및 이사회 결의 없이 매각된 것이어서 해당 매매계약은 당연 무효라고 할 것 인데 ， 원고는 이 미 2007. 6. 5.자， 2007. 12. 1.자 및 2008. 3. 10.자 매매계약을 통하여 합계 54，868㎡를 매각하였으므로 2008. 6. 13.자로 피고 DDD에게 이 사건 부동산 중 용인시 처인구 원삼면 OOO리 산000 임야 3，306㎡， 같은 리 산0000 임야 3，306㎡， 같은 리 산0000 임야 5，630㎡ 합계 12，242㎡를 매각한 것은 본래 매각을 결의한 면적을 초과하므로 이 부분에 대하여는 원고의 적법한 매각결의가 없어 무효이고， 따라서 이에 관한 소유권이전등기는 모두 말소되어야 한다고 주장한다(다만， 원고는 위 예비적 청구원인에 맞추어 따로 청구취지를 정리하지는 않았다).
• 나. 피고들 주장 요지 이에 대하여 피고들은， 원고는 이미 2005년도와 2006년도 정기 종중총회에서 이 사건 부동산의 매각을 적법하게 결의하였고， 2007. 2. 10.자 결의를 통하여 이를 구체화한 것에 불과하다는 취지로 주장한다.

• 가. 쟁점의 정리 이 사건 부동산의 매각에 따른 소유권이전등기가 각 2007. 2. 10.자 임시총회 회의록(갑 제4호증의 1 내지 3의 각 기재 참조)을 근거로 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고， 위 회의록이 통일한 총회에 대한 회의록임에도 참석인원과 참석종원， 처분 대상 토지 등이 상이하게 작성되어 있음은 그 기재에 비추어 명백하나， 한편 갑 제2호 증의 1 내지 7， 갑 제17호증， 을가 제1， 3， 4， 5， 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 2007. 2. 10.자 임시총회 회의록은 이OO이 2007. 2. 10.자 이사회가 끝난 후 이 사건 부동산의 매각에 따른 소유권이전등기를 마치는데 필요한 형식적 요건 을 갖추기 위하여 법무사의 도움을 받아 사후적으로 작성한 사실을 인정할 수 있으므로， 비록 위 임시총회 회의록에 참석하지 아니한 종원이 참석한 것으로 기재되어 있다거나 인감도장이 아닌 도장이 날인되는 등 일부 하자가 있다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 부동산의 매각을 위한 종중총회 결의가 이미 있었고， 2007. 2. 10. 자 회의가 이를 구체화한 것에 불과하다면， 위와 같은 하자는 이 사건 부동산의 매매계약의 효력에 어떠한 영향을 미치지는 않는다고 할 것이다. 결국 이 사건의 주된 쟁점은 2007. 2. 10.자 결의의 효력 유무가 아니라 2005년도 및 2006년도에 이미 이 사건 부동산 매각을 위한 원고의 종중총회 결의가 있었는지 여부라고 할 것이므로 이하에서는 이에 대하여 살피기로 한다.
• 나. 이 사건 부동산 매각에 관하여 원고의 적법한 종중총회 결의가 있었는지 여부에 관한 판단(주위적 청구원인에 대한 판단)

(1) 관련 법리 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 모여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중총회의 소집절차가 필요하지 않고(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 등 참조)， 종중 재산의 처분이 종중규약에 정한 바에 따라 이루어졌다거나 이에 관한 종중총회의 적법 한 결의가 있었다는 점에 대한 사실의 인정은 종중총회 결의서 등 그러한 사실을 직접적으로 증명할 수 있는 증거에 의하여서만 할 수 있는 것이 아니고， 그러한 종중총회 의 결의가 있었다는 점 등을 추인할 수 있는 간접사실의 인정에 의하여도 할 수 있다 (대법원 1994. 1. 14. 선고 92다28716 판결 등 참조).

(2) 이 사건에의 적용 2005년도와 2006년도에 이 사건 부동산 매각을 위한 원고의 적법한 종중총회가 없었다는 원고의 주장에 부합하는 직접 증거들로는 갑 제8호증의 1 내지 10， 갑 제10 호증의 1 내지 7， 갑 제23호증의 3， 갑 제27호증의 9， 10， 11， 13， 16， 20의 각 기재，제1심 증언 이OO 및 당심 증인 이OO의 각 증언 등이 있으나， 갑 제3호증의 1 내지 5의 각 일부 기재， 갑 제6， 7， 9， 11， 12， 13， 17， 22호증， 갑 제23호증의 1， 2， 을가 제 1， 3 내지 7호증의 각 기재 및 당섬 증인 이OO의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하 여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실과 그로부터 유추할 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어보면， 원고 주장에 부합하는 위 증거들은 쉽사리 믿기 어렵거나 위 증거들만으 로는 원고 주장을 인정하기에 부족하고， 오히려 아래와 같은 사실과 사정에 비추어보 면 2005년도와 2006년도에 이 사건 부동산 매각에 관하여 원고 종중총회의 적법한 결의가 있었다고 봄이 상당하다.

① 2006년도 종중총회를 계기로 각 종파에서 선임된 이사， 감사들이 모여 2007. 2. 10. 종중 이사회를 개최하여 원고 소유 부동산의 매각대금으로 노인요양원을 건립하는 방안 등을 두고 구체적인 논의를 하였고{2007. 2. 10. 종중 이사회에 직접 참석하지 않은 일부 이사(이OO， 이OO， 이OO， 이OO 등)가 있고， 이틀로부터 사후에 회의록(갑 제4호증의 1)에 인감도장을 날인 받은 것은 사실이나， 당일 이 사건 부동산을 매각하여 수익 사업을 하기로 하자는 등의 논의가 있었던 사실에 대하여는 원고도 다투지 않는다. 다만 원고는 확정적으로 결의된 것은 없었다는 취지로 주장하고 있다}， 2007. 4. 6. 및 2007. 8. 20.에도 종중 이사회를 개최하여 이 사건 부동산의 매각을 전 제로 매각대금의 사용용도에 관한 논의를 계속하였다.

② 원고는 일부 종원들(이OO， 이OO， 이OO， 이OO， 이OO， 이OO 등)은 2005년도 또는 2006년도 시제에 참석했는데， 이 사건 부동산 매각에 관한 논의는 없었 다고 주장하나， 비교적 나이가 많고， 평소 종중 대소사에 직접 관여하여 오지 않은 위 종원들이 당시 논의된 내용을 정확하게 기억하기는 어려울 것으로 보인다. 2005년도와 2006년도 시제에 모두 참석하였다는 이석하는 이OO로부터 종중 소유 부동산을 팔아 노인복지요양원을 건립하면 수익이 많이 날거라는 등의 이야기를 듣기는 하였는데， 그 에 대하여 이OO에게 아무런 대꾸를 하지는 않았다고 진술하고 있으나， 그 이야기를 들은 것이 2006년도 시제라고 진술(갑 제8호증의 7， 제1십 기록 제1，051쪽 참조)하기 도 하고， 2005년도 시제라고 진술(갑 제27호증의 10의 기재 참조)하기도 하는 등 당시 자신이 들은 내용을 정확하게 기억하지 못하고 있음을 알 수 있다. 다만 이석하도 종 중 소유 부동산의 매각과 관련한 이야기를 2005년도 또는 2006년도 시제에서 들었다 는 점은 인정하고 있다.

③ 원고는 일부 종원들(이OO， 이OO， 이OO， 이OO， 이OO， 이OO 등)은 2005년도 또는 2006년도 시제에 참석하지도 않았는데， 2005년도 회의록(갑 제9호증) 또는 2006년도 회의록(갑 제7호증) 등에 참석하여 발언한 것으로 기재되어 있다고 주장하고 있고， 앞서 든 증거들에 의하면 위 각 회의록들이 그 무렵 바로 작성된 것이 아니라 상당한 시간이 지난 후에 작성된 사실을 인정할 수 있으나， 당시 원고 종중의 대소사를 직접 담당하였던 이OO 이OO 이용현 등은 2005년도 및 2006년도의 시제 일(각 음력 10. 7.)에 개최된 정기총회에서 원고가 보유한 부동산에 관한 납세문제 등 을 해결하기 위하여 위 부동산의 일부를 매각하여 수익사업 등을 하자는 내용의 결의 가 이루어졌다고 진술하고 있고， 위 각 회의록에 그러한 취지의 기재가 있으므로， 위 각 회의록의 신빙성을 쉽사리 배척할 수 없다.

④ 앞서 본 바와 같이 2007. 2. 10. 종중 이사회에서 이 사건 부동산 매각대금 의 사용처에 대하여 구체적인 논의가 이루어질 수 있었던 것은 위와 같은 2005년도 및 2006년도의 종중총회 결의가 있었기 때문에 가능하였던 것으로 보인다.

⑤ 원고 대표자 이OO 등이 이OO과 이용헌을 2007. 2. 10.자 회의록을 위조 하였다고 고소하였으나， 검찰은 2009. 4. 30.경 및 2012. 5. 24.경 각 혐의 없음 처분을 하였고， 서울고등법원(2012초재3311)은 2012. 7. 26.경 위 혐의 없음 처분에 대한 이문 주의 재정신청을 기각하였다.

(3) 소결 따라서 2005년도와 2006년도에 이 사건 부동산 매각을 위한 원고의 적법한 종중총회가 없었음을 전제로 한 원고의 이 사건 주위적 청구원인에 관한 주장은 이유 없다(한편 을바 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 별지 3. 부동산 목록 기재 중 2 토지에 관하여 용인시 처인구 명의로 마쳐진 압류등기가 2010. 10. 29. 말소 되었고，별지 3. 부동산 목록 기재 중 4， 7 각 토지에 관하여 같은 구 명의로 마쳐진 각 압류등기가 2010. 7. 20. 각 말소된 사실을 인정할 수 있으므로 피고 용인시는 원고 가 구하는 소유권이전등기의 말소에 관하여 이해관계가 있다고 할 수 없어 원고의 피고 용인시에 대한 이 부분 청구는 이 점에서도 역시 이유 없다).

• 다. 예비적 청구원인에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 2005년도와 2006년도에 이미 이 사건 부동산 매각을 위한 원고의 적법한 종중총회 결의가 있었고， 2007. 2. 10.자 이사회는 이를 구체화한 것에 불과하며， 2007. 2. 10.자 회의록(갑 제4호증의 1)은 이사회가 끝난 후 이 사건 부동산의 매각에 따른 소유권이전등기를 마치는데 필요한 형식적 요건을 갖추기 위하여 사후적으로 작성한 것에 불과하여 원고의 이 사건 부동산 매각에 관한 종중총회의 결의가 위 회의록에 기재된 면적에 한정된다고 보기 어렵고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로， 원고의 예비적 청구원인에 관한 주장 역시 이유 없다.

그렇다면， 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것 인데， 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로， 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.