임대차보증금반환채권을 양도한 것은 사해행위에 해당하여 양도계약이 취소되어야 함

사 건 2010나100027 사해행위취소 등 원고, 항소인 대한민국 피고, 피항소인 김AA 외1명 제1심 판 결 서울북부지방법원 2010. 9. 16. 선고 2009가합11727 판결 변 론 종 결

2012. 4. 18. 판 결 선 고

2012. 9. 7.

1. 제1심 판결 중 제3예비적 청구 부분을 취소한다.

• 가. 성BB와 피고들 사이에 2008. 11. 1. 체결된 장례식장 운영 양도양수계약을 취소한다.
• 나. 피고들은 재단법인 DDD직업병관리재단에게 가.항 기재 장례식장 운영 양도양수 계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라.

2. 원고의 주위적 및 제1， 2예비적 청구 부분에 대한 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용은 2분하여 그 중 1은 원고가， 나머지는 피고들이 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

• 가. 주위적 청구취지 성BB(00， 서울 중랑구 OO동 000 OO빌라 OO 000호)와 피고 김AA 사이에 2008. 11. 1. 체결된 장례식장 운영 양도양수계약은 무효임을 확인 한다.
• 나. 제1예비적 청구 "피고 김AA"을 "피고들"로 바꾸는 이외에는 주위적 청구와 같다.
• 다. 제2예비적 청구

(1) 성BB와 피고 김AA 사이에 2008. 11. 1. 체결된 장례식장 운영 양도양수계약을 취소한다.

(2) 피고 김AA은 재단법인 DDD직업병관리재단에게 (1)항 기재 장례식장 운영 양도양수계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라.

• 라. 제3예비적 청구 "피고 김AA"을 "피고들"로 바꾸는 이외에는 제2예비적 청구와 같다.

제1심 판결을 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결

• 가. 성BB는 2003. 7. 10. 재단법인 DDD직업병관리재단(이하 ’DDD재단’이라고 한다) 으로부터 서울 중랑구 OO동 000 소재 DDD재단 부설 FF병원 내의 장례식장(이하 ’이 사건 장례식장’이라고 한다)을 임대차계약기간 2003. 9. 22.부터 2005. 9. 21.까지， 임대차보증금을 000원으로 정하여 임차하는 것을 내용으로 하는 임대차계약을 체결 하고， ’FF병원 장례식장’이라는 상호로 장례식장을 운영하였다.
• 나. 성BB는 그 무렵 DDD재단에게 임대차보증금 전액을 지급하였고， DDD재단은 임 대차보증금반환채무를 담보하기 위하여 DDD재단의 소유인 서울 중랑구 OO동 000， 같은 동 000， 같은 동 000 토지 및 각 그 지상 건물에 관하여 채권최고액 000원， 채무자 DDD재단， 근저당권자 성BB， 김GG으로 한 근저당권설정등기를 경료하였 다.
• 다. 성BB는 2005. 9. 22. DDD재단과 위 임대차계약을 갱신하면서 임대차보증금을 000원으로 증액하고， 임대차계약기간을 2005. 9. 22.부터 2008. 9. 21.까지 3년으로 연장하였으며， 그 무렵 DDD재단에게 증액된 임대차보증금 000원을 지급하였다.
• 라. 성BB는 2008. 11. 1. 피고 김AA과 사이에 ’FF병원 장례식장 운영 양도양수 계약’(이하 ’양도계약’이라고 한다)을 체결하였고， 한편 피고들은 같은 날 DDD재단과 사이에 임대차계약기간 2008. 11. 1.부터 2009. 10. 30.까지， 임대차보증금 000원으로 한 임대차계약을 체결하였다
• 마. 한편 성BB와 김GG은 2009. 1. 7. 서울 중랑구 OO동 000， 같은 동 000， 같은 동 000 토지 및 각 그 지상 건물에 관하여 설정되어 있던 위 근저당권설정등기를 말소하였고， DDD재단은 같은 날 김GG의 처인 피고 이II에게 위 각 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 000원， 채무자 DDD재단， 근저당권자 피고 이II으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
• 바. 원고는 성BB에 대한 국세채권을 피보전채권으로 하여 2009. 2. 9. 성BB의 DD재단에 대한 임대차보증금반환채권 중 000원을 압류하였고，그 무렵 DDD 재단에게 채권압류통지를 하였다(이하 ’이 사건 압류’라고 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제4호증의 1， 2， 갑 제6호증의 1 내지 3， 갑 제7호증의 1 내지 7， 갑 제18， 19호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 주위적 및 제1예비적 청구에 대한 판단

• 가. 주위적 및 제1예비적 청구원인 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이에 2008. 11. 1. 체결된 양도계약은 성BB의 DDD재단에 대한 000원의 임대차보증금반환채권의 양도를 포함하고 있는데，확정일자 있는 통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 못한 사이에 원고가 성BB의 DDD 재단에 대한 임대차보증금반환채권을 국세징수법에 기해 압류하였고 제3채무자인 DDD 재단에게 압류의 통지를 하였으므로 위 양도계약은 위 압류의 처분금지 효력에 반하여 무효인바， 위 계약의 무효 확인을 구한다.
• 나. 판단 직권으로 주위적 및 제1예비적 청구의 소에 권리보호의 이익이 있는지에 관하여 본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 법적 불안의 제거를 위한 유효 ･ 적절한 수단일 경우에 한하여 허용되고， 이행의 소나 형성의 소를 제기할 수 있음에도 확인의 소를 제기하는 경우 확인의 이익은 인정되지 않는다고 할 것이다. 그런데， 원고가 주장하는 바와 같이 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이의 양도 계약이 확정일자 있는 통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추지 못한 경우라면 원고로서는 DDD재단에 대하여 압류권자로서 위 채권양도계약의 효력 여부와 관계없이 직접 임대차보증금의 지급을 구할 수 있으므로， 위 계약의 무효 확인을 구하는 것이 법적 불안의 제거를 위한 유효 ･ 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 한편 원고의 주장과 달리 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이의 양도계약이 확정일자 있는 통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖춘 경우 원고로서는 DDD재단에 대하여 압류권자로서의 권리를 행사할 수는 없지만 이 사건 제2， 3예비적 청구에서 구하고 있는 것처럼 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이의 양도계약이 사해행위임을 이유로 그 취소 및 원상회복을 구할 수 있으므로，위 양도계약의 무효 확인을 구하는 것은 법적 불안의 제거를 위한 유효 ･ 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 따라서 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이의 양도계약이 확정일자 있는 통지나 승낙에 의한 대항요건을 갖추었는지 여부와 관계없이，위 양도계약의 무효 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 보아야 할 것이다. 원고는， 원고와 피고들이 각자 DDD재단을 상대로 권리를 행사하기보다는 원고와 피고들 사이에서 임대차보증금반환채권이 누구에게 귀속하는지를 밝히는 것이 보다 유효 적절한 방법이라고 주장하나， 원고가 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이의 양도 계약이 무효라는 취지의 확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결의 기판력이 DDD재단 에 미치지 않을 뿐만 아니라， DDD재단이 위 임대차보증금반환채무를 임의로 이행하지 않을 경우에는 결국 DDD재단을 상대로 이행소송을 제기해야 하므로 어느 모로 보나 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이 양도계약의 무효 확인을 구하는 청구는 현재의 법적 불안의 제거를 위한 유효 ･ 적절한 수단이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주위적 및 제1예비적 청구의 소는 확인의 이익이 없어 모두 부적법하다(이 사건 제1심 판결에서 성BB와 피고 김AA 또는 피고들 사이의 양도계약에 관하여 확정일자 있는 통지나 승낙이 없어 원고에게 대항할 수 없다는 사유로 원고의 주위적 및 각 예비적 청구의 소를 모두 각하하자， 원고는 DDD재단을 상대로 서울북부지방법원 20107r합10164호로 압류채권의 지급을 구하는 소를 제기하였는데， 성BB의 피고들에 대한 채권양도에 관하여 확정일자 있는 승낙이 있다는 사유로 패소하였고，이에 서울고등법원 2011나86708호로 항소하였으나 같은 사유로 항소가 기각되었으며，위 판결은 그 무렵 확정되었다).

3. 제2， 3예비적 청구에 관한 판단

• 가. 사해행위 취소의 대상이 되는 법률행위의 주체 원고는 제2예비적 청구로서 성BB와 피고 김AA 사이의 양도계약의 취소 및 취소 통지를 구하고， 제3예비적 청구로서 성BB와 피고들 사이의 양도계약의 취소 및 취소 통지를 구하므로， 먼저 이 사건 사해행위 취소의 대상이 되는 양도계약이 성BB와 누구 사이에서 체결된 것인지에 대하여 보기로 한다. 살피건대， 앞서 본 바와 같이 성BB는 2008. 11. 1. 피고 김AA에게 이 사건 장례식장의 운영권을 양도하는 내용의 양도계약을 체결하였고， 갑 제8호증의 1의 기재에 의하면， 피고 김AA이 2009. 1. 12. 단독으로 이 사건 장례식장에 관한 사업자 등록 신청을 한 사실은 인정되나， 갑 제6호증의 1 내지 3의 각 기재， 제1심 증인 김GG의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉，① 성BB와 피고 김AA은 2008. 11. 1. 양도계약서를 작성하면서，성BB 명의의 근저당권은 해제하되，성BB는 임대차보증금 중 000원에 대하여 피고 김AA이 지명한 이II 명의로 근저당권을 설정하고 나머지 000원은 피고 김AA의 명의로 별도 영수증을 DDD재단으로부터 발급 받는 것에 협조하기로 하여，기존의 임대차보증금을 피고 김AA과 피고 이II에게 각각 나누어 귀속시키기로 하였고， 피고 이II의 남편인 김GG 및 피고 이II이 이에 대하여 동의한 점，② 이에 따라 피고들은 DDD재단과 사이에 피고들을 공동임차인으로 한 새로운 임대차계약을 체결한 점에 비추어 보면， 성BB는 피고들에게 DDD재단에 대한 임대차보증금반환채권을 양도하고， DDD재단은 성BB에 대한 임대차보증금의 지급에 갈음하여 성BB로부터 임대차보증금채권을 양수한 피고들로부터 새로운 임대차계약의 임대차보증금을 지급받은 것으로 하기로 한 것이며， 따라서 성BB의 DDD재단에 대한 임대차보증금반환채권의 양도 ･ 양수를 주된 내용으로 하는 이 사건 장례식장의 양도계약은 단순히 성BB와 피고 김AA 사이에서 체결된 것이기 보다는 성BB와 피고들 사이의 합의에 의하여 체결되었다고 봄이 상당하다(이 하 성BB와 피고들 사이의 2008. 11. 1.자 양도계약을 ’이 사건 양도계약’이라 한다).
• 나. 피보전채권 갑 제1호증의 1 내지 11호증， 갑 제2호증의 1 내지 10호증， 갑 제3호증의 각 기재 에 변론 전체의 취지를 종합하면， 이 사건 양도계약 당시 원고는 성BB에 대하여 본 세만 하더라도 2003년 귀속 종합소득세 000원， 2004년 귀속 종합소득세 000원， 2005년 귀속 종합소득세 000원， 2006년 귀속 종합소득세000원， 2007년 귀속 종합소득세 000원， 2004년 1기 부가가치세 000원， 2004년 2기 부가가치세 000원， 2005년 1기 부가가치세 000원， 2006년 1기 부가가치세 000원 등 합계 000원의 국세채권을 가지고 있었으므로， 피고들에 대한 채권자취소권 행사를 하기 위한 성BB에 대한 피보전채권이 존재한다.
• 다. 사해행위의 성립 및 사해의사

(1) 성BB의 무자력 갑 제10호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 이 사건 양도계약 당시 성BB의 적극재산은 DDD재단에 대한 000원의 임대차보증금반환채권 이외에는 시가 000원 상당의 김포시 고촌면 OO리 000 제1층 제103호와 시가 000원 상당의 서울 중랑구 OO동 000 외 7필지 지상 OOO 연립주택 제 O동 0층 0호 중 1/2 지분， 우리은행에 대한 합계 000원의 예금채권 등 총 000원 정도이었던 반면， 소극재산으로는 앞서 본 것처럼 000원의 원 고에 대한 국세채무가 있었다. 따라서 성BB가 이 사건 양도계약을 통하여 피고들에게 위 000원의 임대차보증금 반환채권을 양도함으로써 성BB의 소극재산이 적극재산보다 많아지게 되어 채무초과 상태에 빠지게 되었다.

(2) 사해행위 및 사해의사 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반 채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 섬화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는， 그 목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중， 무자력의 정도， 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성， 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여， 그 행위를 궁극적으로 일반 채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결， 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다52416 판결， 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다 28045 판결 등 참조). 살피건대， 위 인정사실 및 앞서 든 증거와 갑 제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉 ① 이 사건 양도계약 당시 성BB의 적극재산은 DD재단에 대한 000원의 임대차보증금반환채권 이외에는 합계 000원 정도의 부동산 및 예금채권 밖에 없어서 위 임대차보증금반환채권이 채권자를 위한 책임재산 중 대부분을 차지하는 점，② 이 사건 양도계약을 통하여 피고들에게 위 000원의 임 대차보증금반환채권을 양도함으로써 송BB에게는 합계 000원 정도의 부동산 및 예금채권 밖에 남아 있지 않아 소극재산이 적극재산을 현저히 초과하는 채무초과상태에 빠지게 된 점，③ 원고 산하 관할 세무서는 2008. 10. 9.부터 2008. 10. 17.까지 성BB에 대하여 세무조사를 하였고， 2008. 10. 17. 우리은행에 성BB의 사업용 계좌에 대한 금융거래정보를 요구하여 같은 달 30. 우리은행으로부터 성BB의 사업용 계좌에 대한 금융거래정보를 제공받은 다음 성BB에게 위 금융거래정보상 입금액의 사업수입금액 과소신고 여부에 대한 해명을 요구하자 성BB는 이에 응하지 않은 채 그 직후인 2008. 11. 1. 피고들과 이 사건 양도계약을 체결하였는바， 이 사건 양도계약 체결 직전의 세무조사 등의 진행 상황과 이 사건 양도계약 체결의 시기 등에 비추어 볼 때 이 사건 양도계약에 세금 추급을 회피하려는 시도의 흔적이 엿보이는 점 등을 종합 하여 보면， 이 사건 양도계약을 체결함으로써 DDD재단에 대한 임대차보증금반환채권 을 피고들에게 양도하여 송BB의 책임재산을 감소시킨 행위는 원고 등 다른 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 봄이 상당하고， 당시 송BB의 재산상태，이 사건 양도계약 직전의 세무조사 등의 진행 상황과 이 사건 양도계약의 시기，이 사건 양도계약에 의하여 달성하고자 했던 경제적 목적 등에 비추어 송BB는 이 사건 양도계약에 의하여 원고를 해할 것을 알았다고 볼 것이며， 수익자인 피고들의 악의도 추정된다.

(3) 피고들의 주장에 대한 판단 피고들은， 성BB가 DDD재단에 대한 임대차보증금반환채권을 양도하면서，피고 이II의 남편인 김GG에 대한 000원， 친동생인 성PP에 대한 000원， 합계 000원의 차용금채무를 채권양수인에게 인수시켰고 그 차액 000원을 피고 김AA이 성BB에게 지급하였으므로 성BB의 책임재산에는 변동이 없고，성BB가 김포 소재 부동산 등 다른 재산을 처분하지 않은 점에 비추어 보면 채권양수인과의 양도계약은 사해 행위가 아니라고 주장한다. 살피건대， 피고들이 주장하는 성BB의 김GG， 성PP에 대한 차용금이 김GG， 성 PP으로부터 성BB에게 교부된 점이나 피고 김AA이 성BB에게 000원을 지급한 점을 증명할 금융자료 등의 객관적인 증거가 전혀 제출되지 않고 있는 사정에 비추어 볼 때 피고들의 주장에 부합하는듯한 을 제2호증의 1， 2， 을 제3호증의 1， 2， 을 제4호 증의 1 내지 3의 각 기재， 제1심증인 김GG의 증언은 이를 쉽게 믿을 수 없고， 성BB가 김포 소재 부동산 등 다른 재산을 처분하지 않은 점 및 제1심증인 박찬호의 증언 만으로는 이를 인정하기에 부족하며， 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 피고들이 이 사건 양도계약을 통하여 성BB의 김GG 및 성PP에 대한 위 각 채무를 인수한 것이 사실이라고 하더라도， 이는 피고들과 성BB가 그들과 특별 신분 관계에 있는 김GG， 성PP의 각 채권만을 다른 일반채권자들과 차별하여 인수함으로써 결국 일반채권자의 공동담보를 침해하는 행위이므로 역시 사해행위에 해당함이 분명하다. 따라서 피고들 의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(4) 소결 따라서， 성BB가 피고들에게 이 사건 양도계약을 통하여 DDD재단에 대한 임대 차보증금반환채권을 양도한 것은 원고에게 사해행위가 되므로， 성BB와 피고들 사이의 이 사건 양도계약은 취소되어야 하고， 위 취소에 따른 원상회복으로서 피고들은 원 진재단에게 이 사건 양도계약이 취소되었다는 취지의 통지를 할 의무가 있다. 따라서 원고의 제3예비적 청구에 관한 주장은 이유 있고， 이 사건 양도계약의 당사자가 피고 김AA뿐임을 전제로 한 제2예비적 청구에 관한 주장은 이유 없다.

그렇다면， 원고의 주위적 및 제1예비적 청구는 부적법하므로 각하하고，제3예비적 청구는 이유 있어 인용하며， 제2예비적 청구는 이유 없어 기각할 것인바，제1심 판결 중 제3예비적 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 피고들에게 이 사건 양도계약의 취소 및 DDD재단에 대한 그 취소의 통지를 명하며， 제1심 판결 중 제2예비적 청구 부분은 소를 각하하여 부당하나 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 하되，원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심 판결 중 제2예비적 청구 부분을 취소하여 원고 청구기각의 판결을 할 수는 없다고 할 것이므로 이에 대한 원고의 항소만을 기각 하기로 하고， 제1심 판결 중 원고의 주위적 및 제l예비적 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.