주류거래질서 위반 관련 통고처분이 위법인지 여부

1. 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

3. 원고의 피고 고양세무서장에 대한 항소를 기각한다.

4. 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담하고, 원고의 피고 고양세무서장에 대한 항소비용은 위 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고 고양세무서장이 2002. 12. 11. 원고에 대하여 한 별지 1. 소득세 및 부가가치세 부과내역 기재 각 종합소득세 및 부가가치세 부과처분이 모두 무효임을 확인한다. 피고 대한민국은 원고에게 133,401,340원 및 이에 대하여 2007. 10. 12.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

피고 고양세무서장: 제1심 판결 중 위 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고 대한민국: 주문 제1, 2항과 같다.

• 가. 원고는 고양시 덕양구 AA동 137-1에서 슈퍼마켓을 운영하였다.
• 나. 서울지방국세청장은 피고 고양세무서장에게 주식회사 mm주류에 대한 세무조사결과 원고가 무자료 주류를 매입하였다는 혐의가 있음을 통보하였다. 이에 피고 고양세무서장은 2002. 8. 16.부터 2002. 11. 30.까지 원고에 대한 세무조사를 실시하여 원고가 위 슈퍼마켓을 운영하면서 주식회사 mm주류 등으로부터 무자료 주류를 매입하였음을 확인한 후 원고가 매입한 무자료 주류를 중간도매업자나 소매업자에 판매하여 그 매출액 상당의 수입을 얻었다고 보아 부가가치세법 제21조 제2항 제1호, 그 시행령 제69조 제1항 제4호에 따라 주류매입액에 국세청장이 정한 주류도매업종 매매총이익율을 곱하여 매출금액을 환산하는 방법으로 1997년 1기 매출액 2,233,983,442원, 2기 매출액 6,835,738,483원, 1998년 1기 매출액 9,857,549,332원, 2기 매출액 13,773,900,299원, 1999년 1기 매출액 15,464,199,257원, 2기 매출액 10,433,683,896원, 2000년 1기 매출액 13,843,320,437원, 2기 매출액 2,523,928,112원, 2001년 1기 매출액 64,098,817원을 각 확정한 다음 그 신고를 누락하였다는 이유로 2002. 12. 11. 원고에 대하여 별지 1. 소득세 및 부가가치세 부과내역 기재와 같이 1997년 1기부터 2001년 1기까지의 부가가치세를 부과하고, 매출액에 표준소득률을 곱하는 방법으로 소득금액을 결정하여 1997년부터 2001년까지의 종합소득세를 결정ㆍ고지하였다(이하 위 각 과세처분을 통틀어 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).
• 다. 한편 피고 고양세무서장은 2002. 12. 26. 원고에 대하여 원고가 무면허 주류도매업을 운영하면서 세금계산서를 교부하지 아니하고 주류를 판매한 혐의에 관하여 조세범처벌법 제8조 제l항, 제11조의2 제1, 2항, 조세범처벌절차법 제9조 제1항 에 따라 133,401,340원의 벌과금 상당액을 납부할 것을 통고하였고(이하 ‘이 사건 통고처분’이 라 한다), 원고는 위 통고처분에 따라 위 벌과금 상당액을 납부하였다. [인정근거: 갑 제4호증, 을 제1, 2호증 가지번호 포함]

별지 관계 법령과 같다.

3. 이 사건 부과처분의 무효 여부

• 가. 당사자의 주장

(1) 원고의 주장 원고는, 1997년경부터 2001년경까지 슈퍼마켓을 운영하면서 대형주류유통업체와 소매업자 사이에 주류매매행위를 중개하여 수수료 상당의 수입만을 얻었을 뿐 주류도매업을 운영한 사실이 없는데도 주류도매업을 운영하면서 그 판매대금 상당의 수입을 얻었음을 전제로 피고 고양세무서장이 한 이 사건 부과처분은 실질과세의 원칙에 반하여 위법하고 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효이므로 그 확인을 구한다고 주장한다.

(2) 피고 고양세무서장의 주장 위 피고는, 원고가 대형주류유통업체에 대금 전액을 지급하여 그 상당의 주류에 대한 소유권을 취득한 후 이를 소매업자에게 판매하였고 그러한 모든 거래행위를 자기의 계산과 책임 하에 하였을 뿐 대형주류유통업체 또는 소매업자 사이에서 일방을 대신한다거나 상품을 중개해 주고 수수료를 받은 바 없는 사정 등을 감안하면, 원고의 사업은 주류도매업에 해당하고, 설령 원고가 당시 주류매매행위를 중개하였을 뿐 주류도매업을 운영하지 아니하였다고 하더라도, 피고 고양세무서장은 원고에 대한 세무조사결과 원고를 주류도매업자로 보아 이 사건 부과처분을 하기에 이르렀는바, 그 하자가 통상의 주의력과 이해력을 가진 평균적 공무원의 판단에 의할 때 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 이 사건 부과처분이 당연무효라는 원고의 주장은 이유 없다고 주장한다.

• 나. 인정사실

(1) 원고는 1997. 1.경부터 2001. 2.경까지 주식회사 BB합동 등 주류공급업자의 영업사원 등으로부터 시중가격보다 낮은 가격에 주류를 매수하라는 제의가 들어오면, 평소 거래관계 유지해 오던 중간도매업자 또는 소매업자에게 이를 알려 매수의사를 확인하고 주류대금을 차명계좌로 업금받은 후 그 내역을 확인한 다음 공급업자의 영업사원 등과 미리 합의한 장소에서 주류를 인도받아 이를 구입처에 운반해 주고 차량 1대당 10만 원 내지 15만 원 상당의 이득을 얻는 대신 중간도매업자 또는 소매업자들이 입금한 돈으로 주류공급업자들에게 위 주류대금 지급하는 형태의 거래를 해왔다.

(2) 위 거래기간 동안 원고의 위 차명계화에 입금된 주류대금이 714억 2,600만 원에 이르는 거액이지만, 원고는 운전기사 1명만 고용하여 창고도 없이 사업을 하였고, 위와 같은 매수제의부터 주류배분까지 모두 같은 날 이루어져 재고가 발생하지도 않았다.

(3) 주류의 출고가격은 정해져 있어 원고가 이를 변경할 여지가 없었고, 원고가 차량 1대당 1,000만 원 내지 1,500만 원 상당의 주류배분을 해주고 얻는 10만 원 내지 15만 원은 전체 매출액의 약 1%에 불과하였다.

(4) 위와 같은 거래 액수 및 규모로 보아 원고가 독립된 사업주체로 거래를 하였다면 주류매입을 위하여 상당한 액수의 사업자금이 필요하였을 것이나, 원고는 그러한 사업자금을 조달할 정도의 재산 또는 수입이 없었을 뿐만 아니라, 원고가 위와 같은 일명 나까마로 불리우는 무자료 주류 중간판매사업을 하게 된 동기는 생계를 영위하기 위한 것이었다.

(5) 한편 원고는 2005. 5. 9. 위 영업과 관련하여 주류공급업자들로부터 무자료 주류를 공급받아 소매점에 주류를 판매하는 방법으로 주류도매업을 운영하면서 그 매입 및 매출내역을 장부에 전혀 기재하지 아니한 채 차명계좌를 통하여 거래대금을 입ㆍ출금하는 방법으로 1997년부터 2001년까지 부가가치세 및 소득세를 신고납부하지 아니함으로써 합계 9,027,994,998원의 조세를 포탈하였다는 혐의로 의정부지방법원 고양지원 2005고합53호 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄, 조세범처벌법위반죄로 기소되었다.

(6) 위 제1심 법원은 2006. 7. 19. 원고가 독립적인 사업주체로서 주류도매업을 운영하여 소득을 얻었음을 전제로 하는 위 공소사실에 관하여 증거부족을 이유로 무죄를 선고하였고, 이에 검사가 불복ㆍ항소하였으나 2007. 6. 7. 항소가 기각되었으며(서울고등법원 2006노1559호), 대법원도 2007. 10. 11. 2007도4950호로 검사의 상고를 기 각하여 위 제1심 판결이 확정되었다. [인정근거: 갑 제7, 10, 11호증, 을 제7 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 이CC의 증언, 변론 전체의 취지]

• 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 원고는 주류공급자 측의 영업사원 등과 구입가격에 대하여 사전합의가 되어 있는 상태에서 수요처로부터 주류의 종류와 물량을 정한 주문을 받으면서 판매가액을 결정하고 그 대금이 원고가 개설한 차명계좌로 선입금이 되면 공급자 측 영업사원에게 연락하여 일정 장소에서 접선하여 물건을 인계받아 수요처에 배달해 주고 그 과정에서 구입금액과 판매금액의 차액 상당을 이득으로 취하는 형태의 영업을 하였는바, 그와 같은 주류 공급가격 및 판매가격의 결정 방식, 물건의 인수인도 방법, 대금 수수와 결제 방식, 거래금액과 대비한 원고의 수익 정도, 그 밖에 원고의 영업 관련 시설 규모나 직원의 숫자, 원고의 재산 및 수입 등과 아울러 위 공급자 측의 주류 공급이 탈세 등이 개재된 이른바 무자료거래로서 원고는 중간에서 수요처와 매개하는 역할을 한 것이 그 영업의 실질이라고 보이는 점 등을 종합해 보면, 원고는 주류도매상의 실질을 갖추고 다만 면허만 없이 무자료거래를 한 것이라기보다는, 도매상이라고 할만한 조직이나 물적 설비 없이 탈법적인 비정상 거래를 중개하고 그 구입금액과 판매금액의 차액을 중개수수료로 취득하는 특수한 형태의 중개상 영업을 한 것이라고 봄이 상당하고, 이와 달리 원고가 독자적인 영업주체로서 주류도매상을 영위하였다고 인정할만한 증거는 없다. 따라서 원고가 주류도매업을 운영하였음을 전제로 부가가치세법 제21조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제69조 제1항 제4호에 따라 주류매입액에 주류도매업종의 매매총이익율을 곱하여 환산한 매출금액을 과세표준으로 한 이 사건 부과처분은 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 이 사건 부과처분 당시 통상의 주의력과 이해력을 가진 공무원의 판단에 의하더라도 원고의 사업형태가 주류중개업이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 그 하자가 객관적으로도 명백하다고 할 것이어서, 결국 이 사건 부과처분은 그 하자가 중대ㆍ명백하여 당연무효라고 봄이 상당하다.

4. 통고처분에 따라 납부한 벌금 상당액의 부당이득 반환청구에 대한 판단

• 가. 원고의 주장 원고는, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄는 징역형과 벌금형이 필요적으로 병과될 사안에 해당하므로 벌금 또는 과료에 처할 조세범처벌법위반죄에 대해서만 적용되는 통고처분의 대상이 될 수 없으니 이 사건 통고처분은 조세범처벌절차법 제9조 에 위반하여 당연무효에 해당하며, 또한 이 사건 통고처분은 원고가 독립적인 사업주체로서 주류도매업을 운영하여 소득을 얻었음을 전제로 하는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄의 범죄사실에 대한 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 그와 같은 범죄사실로 기소되었으나 무죄가 선고되어 확정되었으니 이 사건 통고처분의 하자가 중대명백하다 할 것이어서, 어느 모로 보나 이 사건 통고처분에 따라 원고가 납부한 벌과금 상당액인 133,401,340원은 법률상 아무런 원인없이 취득한 부당이득에 해당 하므로 피고 대한민국은 원고에게 이를 반환하여야 한다고 주장한다.
• 나. 인정사실 앞서 든 증거들에 의하면, 원고에 대한 세무조사를 담당한 고양세무서 소속 조사관 이CC는 조세포탈세액이 5억 원 이상이어서 원고를 특정범죄가중처벌 등에 관한법률위반(조세)죄[구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항 제1호, 제2항]로 고발하여야 할 사안에 해당하는 사실을 확인하고도 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제1항, 제11조의2 제1항, 제2항에 따라 무면허로 주류를 판매하고 부가가치세법에 따른 세금계산서를 교부받지 않은 채 무자료로 74,426,295,566원(부가가치세 포함) 상당의 주류를 공급받은 다음 중간도매업자 또는 소매업자에게 세금계산서를 교부함이 없이 무자료로 75,030,472,075원(부가가치세 제외) 상당을 매출하였다는 무면허주류판매죄 및 세금계산서교부의무위반죄에 관하여 이 사건 통고처분을 함에 따라[이 사건 통고처분 통고서(갑 제4호증)의 ‘위반조항’란 기재 참조] 원고가 그 벌과금 133,401,340원을 납부한 사실, 그런데 원고는 2005. 5. 10. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄, 조세범처벌법위반죄로 공소제기되었는데, 위 공소제기된 범죄사실은 1998년부터 2002년까지의 원고의 부가가치세 및 소득세에 대한 조세포탈에 관한 것일 뿐(다만 포탈세액이 5억 원 미만인 1998년, 2001년, 2002년의 각 소득세, 2001년 제1, 2기 각 부가가치세는 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 가 적용되었고, 나머지 1998년부터 2001년까지 조세포탈의 범죄사실에 대해서는 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항, 제11조의2 제1항, 제2항이 적용되었다), 이 사건 통고처분에 포함된 무면허주류판매죄 및 세금계산서교부의무위반죄는 포함되지 않은 사실이 각 인정된다.
• 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 통고처분의 범죄사실은 무면허주류판매죄 및 세금계산서교부의무위반죄이고, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세)죄 등으로 공소제기된 후 무죄가 확정된 범죄사실은 조세포탈죄이므로 그 각 범죄사실이 다르고, 이 사건 통고처분의 범죄사실은 공소제기된 바 없으니, 이 사건 통고처분은 적법하다. 따라서 적법한 이 사건 통고처분에 따라 원고가 위 벌과금 상당액을 납부한 것은 법률상 원인이 없다고 할 수 없다. 아울러 설령 이 사건 통고처분의 범죄사실도 원고가 독립된 사업주체로서 주류중개업을 하였음을 전제로 한 것이므로 그 하자가 중대한 것이 라고 하더라도 이 사건 통고처분의 범죄사실인 무면허주류판매죄 및 세금계산서교부의무위반죄가 무죄라는 사정은 이 사건 부과처분 당시 통상의 주의력과 이해력을 가진 공무원의 판단에 의할 때 명백한 것이라고 할 수도 없다 할 것이니, 원고의 피고 대한민국에 대한 위 주장은 어느 모로 보더라도 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고 고양세무서장에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 고양세무서장에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 피고 대한민국에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 이에 제1심 판결 중 피고 대한민국에 대한 부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하되, 피고 고양세무서장에 대한 부분은 정당하므로 위 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.