근린생활시설의 일부를 주택으로 사용하여 1세대2주택에 해당하는지 여부

원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 1. 3. 원고에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 50,783,420원의 부과처분을 취소한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에서 제출된 갑 제24호증의 1, 2의 각 기재 및 영상을 배척하는 이외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 인용한다. 따라서 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [서울행정법원2006구단11562 (2008.06.03)]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2006. 1. 3. 원고에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 50,783,420원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 1991. 12. 30. 서울 서초구 ○○동 154-2 ○○아파트 105동 603호를 취득하여 보유하다가 2003. 8. 19. 김태○에게 4억 원에 양도한 다음, 2004. 5. 31. 피고에게 위 아파트의 양도가 1세대 1주택의 양도에 해당한다며 양도소득세 비과세대상으로 신고하였다.
• 나. 그러나 피고는, 위 아파트의 양도 당시 원고의 처 정예○이 소유하고 있던 서울 서초구 ○○동 475 외 1필지 지상 2층 건물(1층 근린생활시설 116,81㎡, 2층 주택 82.97㎡. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 2층 부분이 주택에 해당한다는 이유로 원고를 1세대 2주택 소유자로 보아 실지거래가액을 기준으로 위 아파트의 양도차익을 산정한 다음, 2006. 1. 3. 원고에게 2003년 귀속 양도소득세 50,783,420원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을1

• 가. 원고의 주장

(1) 위 아파트의 양도 당시 정예○은 이 사건 건물 1층에서 떡집을 운영하면서 위 건물 2층을 떡 재료의 보관장소 내지는 작업장, 휴게실 등 위 떡집의 부속공간으로 사용하였을 뿐 주거용으로 사용한 사실이 없으므로 위 2층은 주택에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위 2층이 주택에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 가사 이 사건 건물 2층이 주택에 해당한다고 하더라도, 이 사건 건물은 원고 부부가 2001. 5. 22. 위 건물 소재지에 있던 구 건물을 취득하여 이를 철거하고 새로 신축한 건물로서, 당시 원고는 위 건물 소재지가 개발제한구역 내인 까닭에 신축이 불가능한 것으로 알고 이 사건 건물을 증축한 것으로 신고하였을 뿐이므로, 이후 2001. 9. 28. 사용승인받은 이 사건 건물은 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제99조의3 제1항 제2호 소정의 신축주택에 해당하여 같은 조 제2항에 따라 원고 세대의 소유주택에서 제외되어야 한다. 그렇다면 위 아파트의 양도는 1세대 1주택의 양도로서 양도소득세 비과세대상에 해당하므로, 위 아파트의 양도소득에 대하여 과세한 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 관계법령 소득세법 제89조 (비과세양도소득) 소득세법 시행령 제154조 (1세대1주택의 범위) 조세특례제한법 제99조의3 (신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례)
• 다. 판단 (!) 원고의 첫째 주장에 대하여 소득세법상 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계 없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조?기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지?관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 등), 갑2-1, 3, 7-4,5, 을2 내지 8, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물은 2001. 9. 28. 사용승인된 건물로서 이 사건 처분 당시까지 건축물대장 등 공부상 용도가 1층은 근린생활시설, 2층은 주택으로 각 등재되어 있었던 사실, 정예○은 그간 이 사건 건물에서 ○○떡집이라는 상호로 떡집을 운영해 왔는데, 위 아파트의 양도 당시 이 사건 건물 1층은 기계실, 작업장, 창고, 화장실 등으로 구성되어 있었고 2층은 방 2개, 거실, 수납공간 등으로 구성되어 있었던 사실, 한편 정예○은 위 사용승인 무렵인 2001. 8. 2.부터 현재까지 이 사건 건물 소재지에 그 주소지를 두고 있으며, 원고 또한 위 아파트의 양도시점인 2003. 7. 14.부터 2003. 10. 23.까지 그 주소지가 이 사건 건물 소재지로 등재되어 있었던 사실, 원고는 이후 2003. 11.경 이 사건 건물 2층에 추가로 화장실 등 시설을 설치한 뒤 거주해 왔다고 밝힌 바 있고, 2004. 9. 17. 피고의 현지확인시에도 이 사건 건물 2층은 방 2개와 거실, 화장실, 주방 등의 구조를 갖춘 상태로 방에는 장롱, 침대, 옷장 등이 구비되어 있는 등 실제 주택기능이 유지되고 있다고 조사된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 이 사건 건물 2층은 위 아파트의 양도 당시 그 실제 용도가 주거에 공하고 있는 상태였거나 그 구조?기능, 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 상태에 있었다고 할 것이므로 소득세법상 주택에 해당한다고 봄이 상당하고, 그 밖에 2-4, 4, 6, 7-2,3, 12, 증인 임숙○ 등만으로 이 사건 건물 2층이 근린생활시설인 ○○떡집의 작업장 등 부속공간으로 사용되어 그 실제 용도가 위 공부상 용도와 달리 근린생활시설에 해당하는 것이었다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 대하여 갑2-1, 7-5, 을2, 3, 4에 의하면 정예○은 2001. 5. 22. 이 사건 건물 소재지에 있던 구 건물인 1층 주택 89.58㎡ 등을 취득한 다음 2001. 7. 2. 서초구청장에게 위 1층 주택(조적조) 89.58㎡를 1층 근린생활시설(조적조) 132.98㎡로 증축 및 용도변경하겠다는 내용의 건축신고를 하고 다시 2001. 9. 3. 당초의 위 신고내용을 1층 근린생활시설(조적조) 116.81㎡ 및 2층 단독주택(목구조) 82.97㎡의 이 사건 건물로 증축하는 내용으로 변경신청하여 이후 2001. 9. 28. 이 사건 건물에 대하여 사용승인을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 과연 원고가 주장하는 바와 같은 경위로 이 사건 건물이 구 건물을 철거한 뒤 신축한 건물임에도 위와 같이 증축으로 처리한 것인지에 관하여 보면, 갑8, 10, 11-1, 17, 20 내지 23, 증인 임숙○, 이석○, 서울 서초구청장의 각 사실조회 등만으로 이를 인정하기 어렵고, 오히려 갑11-2(=19), 서울 서초구청장의 사실조회(2007. 11. 19. 접수분)에 의하면 이 사건 건물은 위 건축신고 및 변경신청내용과 같이 증축 및 용도변경된 것임을 알 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 건물이 신축된 것임을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

그렇다면 위 아파트의 양도 당시 원고가 1세대 2주택 소유자에 해당한다고 보아 위 아파트의 양도차익에 대하여 과세한 이 사건 처분은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 받아들일 수 없으므로 이를 기각한다.