양도부동산이 주거용인지 비주거용인지 여부

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 5. 1. 원고에 대하여 한 양도소득세 49,980,880원의 부과처분을 취소한다.

다음의 각 사실은 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증의 1내지 4, 을제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이을 인정할 수 있다.

• 가. 원고는 2002. 9. 6. 경 별지 부동산목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 하○○으로부터 410,000,000원에 매수하여 보유하다가 2005. 10. 28.경 김○○에게 830,000,000원에 매도하였다. 위 매도 당시 원고는 국내에 다른 주택을 보유하고 있지 않았다.
• 나. 원고는 2005. 12. 31.경 위 양도에 따른 양도소득세를 신고ㆍ납부함에 있어, 이 사건 부동산의 전부가 주택이고, 이하 같다) 제95조 제3항, 제89조 제3호 소정의 고가주택인 “1세대 1주택”의 양도에 해당한다는 이유로 소득세법 시행령 제160조 제1항 에 따라 양도차익을 116,385,540원으로 산정한 후, 그에 따른 양도소득세로 23,820,246원을 신고하고, 그 중 11,598,020원을 납부하였다.
• 다. 이에 대하여 피고는 2006. 5. 1. 이 사건 부동산 중 가동 1층 제2종근린생활시설 119.42㎡(이하 ‘이 사건 건물부분’이라 한다)는 주택에 해당하지 아니한다고 보아, 이 사건 건물부분 및 그에 대한 부수토지 부분에 대하여 그 양도가액인 534,851,068원에서 취득가액인 264,203,540원을 공제한 270,647,528원을 양도차익으로 산정하고, 그에 따른 총결정세액 73,801,130원에서 신고에 의해 확정된 세액인 위 23,820,246원을 공제한 49,980,880원을 2005년 귀속 양도소득세로 경정ㆍ고지하는 이 사건 처분을 하였다. 피고는 이 사건 처분 당시 이 사건 건물부분을 제외한 부분은 1가구 1주택에 해당된다고 보아 과세 대상에서 제외하였다.

2. 이 사건 소 중 가산금의 취소를 구하는 부분에 대한 판단

• 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 부동산을 매입할 당시 이 사건 건물부분은 카페로 사용되고 있었으나, 원고는 우울증 증세가 있는 어머니 이○○으로 하여금 이 사건 건물부분에서 거주하도록 하기 위해 이 사건 건물부분을 거실로 개조하였고, 그 후 이○○이 이 사건 건물부분을 상시 주거용으로 이용하여 왔으므로 이 사건 부동산은 그 전부가 주택에 해당함에도 불구하고 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 소득세법 제89조(비과세양도소득)

① 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 소득세법 시행령(2005. 12. 31 대통령령 제19254호로 개정되기 전의 것) 제154조(1세대 1주택의 범위)

① 법 제89조 제3호에서 “대통령령이 정하는 1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대(이하 “1세대”라 한다)가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 ｢택지개발촉진법｣ 제3조 의 규정에 의하여 택지개발예정지구로 지정ㆍ고시된 분당ㆍ일산ㆍ평촌ㆍ산본ㆍ중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것)을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

③ 법 제89조 제1항 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

• 다. 인정사실 다음의 각 사실은 앞에서 든 증거와 갑 제6, 11호증, 갑 제13호증의 1 내지 9, 갑 제15, 17호증, 갑 제18호증의 1 내지 22, 갑 제19호증의 1, 2, 을 제4, 5, 6, 8, 13호증의 각 기재와 제1심 증인 박정우, 당심 증인 김경범의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 부동산 중 건물은 제2종 근린생활시설 및 단독주택인 가동 건물과 단독주택인 나동 건물로 나누어져 있으며, 일반건축물대장상 이 사건 건물 부분인 가동 건물의 1층 119.42㎡은 제2종 근린생활시설이고, 같은 건물의 2층 36㎡는 단독주택으로 되어 있으며, 위 2층 건물부분에는 2개의 방과 부엌이 설치되어 있는데, 위 1층과 2층은 내부 통로가 없어 서로 독립된 구조로 되어 있다.

(2) 원고가 이 사건 부동산을 매수할 당시 종전 소유자인 하○○은 이 사건 건물 부분에서 촌☆☆이라는 상호로 카페를 운영해 오고 있었는데, 당시 이 사건 건물부분은 주방과 홀로 구성되어 있었고, 홀 중앙에는 조그만 연못이 설치되어 있었으며, 일부 바닥에 보일러 배관이 되어 있었다.

(3) 원고의 어머니인 이○○은 불화의 일종인 만다라에 관한 전문화가로서 미국 및 인도에서 개인 전시회를 여는 등 작품활동을 해왔는데, 1998. 2. 12. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○에 전입신고를 하고, 1998. 4. 10.자로 위 주소지에서 ○○선사라는 상호로 사업자등록을 개설하기도 하였다가, 1999. 7. 19.경 위 ○○리 ◎◎◎ 소재 부동산이 경매된 후 2001. 10. 22.경에는 원고의 주소지인 서울 ●●구 ◇◇동 ○○-△△△으로 주소지를 이전하였다.

(4) 원고는 그 후 2002. 9. 6.경 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산을 매수한 후 공사업자로 하여금 이 사건 건물부분의 기존 시설을 철거하고 바닥 전체에 보일러 배관을 설치하여 그 위에 온돌마루를 깔도록 하고, 한쪽 구석에 주방을 마련하도록 하는 한편 종전에 ○○선사에 설치되어 있던 높이 2m 가량의 불상을 가져와 이 사건 건물 부분의 중앙에 설치하도록 하였으며, 그 후 이○○은 이 사건 건물부분에서 불화를 제작하여 전시회를 갖는 등의 활동을 하여 왔다. 당시 원고는 이 사건 건물부분에 별도로 침실을 만들지는 않았고, 이○○은 이 사건 부동산 소재지로 전입신고를 하지 않았다.

(5) 김○○이 2005. 10. 28.경 원고로부터 이 사건 부동산을 매수할 당시 이 사건 부동산의 2층 건물 부분에는 냉장고, 싱크대, 몇가지 생활집기 등이 있었으나, 1층인 이 사건 건물 부분은 카페 용도로 사용하던 그대로 내실에 문도 없고, 아무런 장식도 없었으며, 화장실의 벽체 타일이 거의 다 떨어지고, 바닥도 썩어 있는 상태였으며, 소파 1개가 있었으나, 다른 가구 등은 없는 상태였다. 김○○은 이 사건 부동산을 매수한 후 새로이 내ㆍ외부의 시설공사를 한 다음 이 사건 건물부분에서 ▼▼라는 상호로 음식점을 운영해 오고 있으며, 이 사건 부동산 중 가동 건물 2층에서 부부가 함께 거주하여 오고 있다.

(6) 이○○은 이 사건 소송 도중인 2007. 2. 28.경 폐업일을 1998. 12. 31.로 하여 위 ○○선사의 사업자등록을 폐지하였다.

• 라. 판단 소득세법 제89조 제3호, 같은 법 시행령 제154조 제1항에 정한 “주택”에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하는바(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 해당 부동산이 공부상의 용도가 근린생활시설로 되어있음에도 이와 달리 사실상 주거로 이용되었다고 인정되기 위하여는 해당 부동산이 영업용 시설로 사용되지 않았다는 점만으로는 부족하고, 적극적으로 거주자의 주거에 제공되었음이 인정되어야 한다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이에 원고의 어머니인 이○○이 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물부분을 공부상의 용도와는 달리 상시 주거용으로 사용하고 있었다는 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제5, 7, 8, 10호증의 각 기재, 제1심 증인 박○○의 일부 증언이 있으나, 한편 원고의 어머니인 이○○은 불화 전문화가로 활동하여 오면서 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○에 거주하며 작품활동을 하여 오다가 그곳이 경매에 의해 제3자에게 낙찰되자 불화를 제작할 장소로서 이 사건 부동산을 취득하게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 건물부분의 형태를 보더라도 119㎡에 달하는 면적에 마루를 깔고 그 가운데 2m에 달하는 불상을 안치한 것으로서 일반적인 거실의 형태라고 보기 어렵고 이 사건 건물부분에 침실도 없었고, 1층 화장실은 사용이 불가능할 정도로 낡은 상태에 있었던 점, 이○○이 이 사건 건물부분을 사용할 당시에 사업자등록상의 사업장을 이 사건 건물부분으로 변경하지는 않았으나 종전의 ○○선사 사업자등록이 폐지되지 않은 채 계속 유지되고 있었던 점, 이○○이 이 사건 부동산 소재지에 전입신고를 한 바 없었던 점, 설사 이○○이 이 사건 부동산의 일부를 주거용으로 사용하였다 하더라도 가동 2층 부분이 공부상 주택으로서, 방과 부엌 등이 설치되어 있었으므로 오히려 그곳을 주거용으로 사용하였다고 보는 것이 합리적이라고 보이는 점, 위 주택 부분과 이 사건 건물부분이 내부 통로도 없는 구조상 별도로 되어 있는 점, 이 사건 건물부분의 공부상 용도가 본래 근린생활시설로서 종전의 소유자가 이를 카페로 사용하여 왔었고, 새로운 소유자인 김○○ 역시 이를 음식점으로 사용해 오고 있는점 등에 비추어 보면, 위 각 증거만으로 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물부분이 상시 주거용으로 사용되고 있었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 위 인정사실 및 이에 나타난 정황 등에 의하면 이 사건 건물부분은 원고의 어머니인 이○○에 의해 불화제작을 위한 화실 용도로 이용되었을 뿐이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 건물부분은 비록 영업용 시설로 사용되었다고 볼 수는 없지만, 그렇다고 주택으로 이용되었다고도 할 수 없으므로, 이 사건 건물부분이 주택에 해당되지 아니한다고 보아 한 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면 이 사건 소 중 가산금의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [서울행정법원2007구단1197 (2007.05.31)]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2005. 5. 1. 원고에 대하여 한 양도소득세 49,980,880원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2002. 9. 6. 경 별지 부동산목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 ○○○으로부터 410,000,000원에 매수하여 보유하다가 2005. 10. 28.경 ○○○에게 830,000,000원에 매도하였다. 위 매도 당시 원고는 국내에 다른 주택을 보유하고 있지 않았다.
• 나. 원고는 2005. 12. 31.경 위 양도에 따른 양도소득세를 신고 ․ 납부함에 있어, 이 사건 부동산의 전부가 주택이고, 따라서 위 양도가 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제3항, 제89조 제3호 소정의 고가주택인 “1세대 1주택”의 양도에 해당한다는 이유로 소득세법 시행령 제160조 제1항 에 따라 양도차익을 116,385,540원으로 산정한 후, 그에 따른 양도소득세로 23,820,246원을 신고하고, 그 중 11,598,020원을 납부하였다.
• 다. 이에 대하여 피고는 2006. 5. 1. 이 사건 부동산 중 가동 1층 제2종근린생활시설 119.42㎡(이하 ‘이 사건 건물부분’이라 한다)는 주택에 해당하지 아니한다고 보아, 이 사건 건물부분 및 그에 대한 부수토지 부분에 대하여 그 양도가액인 534,851,068원에서 취득가액인 264,203,540원을 공제한 270,647,528원을 양도차익으로 산정하고, 그에 따른 총결정세액 73,801,130원에서 신고에 의해 확정된 세액인 위 23,820,246원을 공제한 49,980,880원을 2005년 귀속 양도소득세로 경정 ․ 고지하는 이 사건 처분을 하였다. 피고는 이 사건 처분 당시 이 사건 건물부분을 제외한 부분은 1가구 1주택에 해당 된다고 보아 과세 대상에서 제외하였다. 〔인정근거〕 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 부동산을 매입할 당시 이 사건 건물부분은 카페로 사용되고 있었으나, 원고는 우울증 증세가 있는 어미니 ○○○으로 하여금 이 사건 건물부분에서 거주하도록 하기 위해 이 사건 건물부분을 거실로 개조하였고, 그 후 ○○○이 이 사건 건물부분을 상시 주거용으로 이용하여 왔으므로 이 사건 부동산은 그 전부가 주택에 해당함에도 불구하고 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 인정사실

(1) 원고가 이 사건 부동산을 매수할 당시 종전 소유자인 ○○○은 이 사건 건물부분에서 ○○○이라는 상호로 카페를 운영해 오고 있었는데, 당시 이 사건 건물부분은 주방과 홀로 구성되어 있었고, 홀 중앙에는 조그만 연못이 설치되어 있었으며, 일부 바닥에 보일러 배관이 되어 있었다.

(2) 원고의 어머니인 ○○○은 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○에서 ○○○○를 운영해 오면서 그곳에서 불교작품을 제작하는 한편 1998. 4. 10.에는 상호를 ○○○○로 한 사업자등록을 개설하였는데, 2001.경 ○○○○가 경매에 의해 제3자에게 낙찰되자 2001. 6. 26.경 ○○시 ○○동 ○○○-○ ○○아파트 ○○○동 ○○○호로 주소지를 이전하였다가 2001. 10. 22.경에는 원고의 주소지인 ○○ ○○○구 ○○동 ○○-○○○으로 다시 주소지를 이전하였다.

(3) 원고는 그 후 2002. 9. 6.경 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산을 매수한 후 공사업자로 하여금 이 사건 건물부분의 기존 시설을 철거하고 바닥 전체에 보일러 배관을 설치하여 그 위에 온돌마루를 깔도록 하고, 한쪽 구석에 주방을 마련하도록 하는 한편 종전에 ○○○○에 설치되어 있던 높이 2ｍ 가량의 불상을 가져와 이 사건 건물 부분의 중앙에 설치하도록 하였으며, 그 후 ○○○은 이 사건 건물부분에서 불화를 제작하여 전시회를 갖는 등의 활동을 하여 왔다. 원고는 이 사건 건물부분에 별도로 침실을 만들지는 않았고, ○○○은 이 사건 부동산 소재지로 전입신고를 하지 않았다.

(4) ○○○은 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 새로이 내 ․ 외부의 시설공사를 한 다음 이 사건 건물부분에서 ○○라는 상호로 음식점을 운영해 오고 있다.

(5) ○○○은 이 사건 소송 도중인 2007. 2. 28.경 폐업일을 1998. 12. 31.로 하여 위 ○○○○의 사업자등록을 폐지하였다. 〔인정근거〕갑 제6, 11호증, 을 제4, 5, 6, 8호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언, 변론 전체의 취지

• 다. 판단 원고의 어머니인 ○○○이 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물부분을 공부상의 용도와는 달리 상시 주거용으로 사용하고 있었다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제5, 7, 8, 10호증의 각 기재, 증인 ○○○의 일부 증언이 있으나, 한편 원고의 어머니인 ○○○이 ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 ○○○에서 사업자등록을 개설하고 ○○○○를 운영하다가 그곳이 경매에 의해 제3자에게 낙찰되자 종전과 같이 선사를 운영하면서 불화를 제작하는 등의 필요에 의해 이 사건 부동산을 취득하게 된 것으로 보이는 점, 이 사건 건물부분의 형태를 보더라도 119㎡에 달하는 면적에 마루를 깔고 그 가운데 2ｍ에 달하는 불상을 안치한 것으로서 일반적인 거실의 형태라고 보기 어렵고 이 사건 건물부분에 침실도 없었던 점, ○○○이 이사건 건물부분을 사용할 당시에 사업자등록상의 사업장을 이 사건 건물부분으로 변경하지는 않았으나 종전의 ○○○○ 사업자등록이 폐지되지 않은 채 계속 유지되고 있었던 점, ○○○이 이 사건 부동산 소재지에 전입신고를 한 바 없었던 사정에 비추어 볼 때 이 사건 부동산에서 상시 거주 하였다고 단정하기 어렵고, 설사 ○○○이 이 사건 부동산의 일부를 주거용으로 사용하였다 하더라도 가동 2층이 주택이었으므로 오히려 그곳을 주거용으로 사용하였다고 보는 것이 합리적이라고 보이는 점(위 주택 부분과 이 사건 건물부분이 구조상 일체 불가분의 관계에 있다고 보이지도 아니한다), 이 사건 건물부분의 공부상 용도가 본래 근린생활시설로서 종전의 소유자가 이를 카페로 사용하여 왔었고, 새로운 소유자인 ○○○ 역시 이를 음식점으로 사용해 오고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 증거만으로 이 사건 부동산의 양도 당시 이 사건 건물부분이 상시 주거용으로 사용되고 있었다고 인정하기에는 부족하고, 오히려 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물부분은 원고의 어머니인 ○○○에 의해 화실 겸 불사를 위한 장소로 이용되어 왔다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 건물부분이 주택에 해당되지 아니한다고 보아 한 이 사건 처분은 적법하다.

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 부동산목록

1. ○○시 ○○면 ○리 ○○○ 대 997㎡

목조 목조지붕 2층 제2종근린생활시설 및 단독주택(가동) 1층 제2종근린생활시설 119.42㎡ 2층 단독주택 36.00㎡ 목조 목조지붕 단층 단독주택(나동) 29.90㎡. 끝. [대법원2008두1245 (2008.03.14)]

2. 상고비용은 원고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.