모친에게 부동산을 증여한 행위가 사해행위에 해당하는지 여부

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고와 소외 이○종 사이에 2005.11.25. 별지목록 기재 부동산에 관하여 체결된 증여계약은 315,000,000원의 한도 내에서 이를 취소한다. 피고는 원고에게 315,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1.인정사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1,2, 갑제3호증의 1 내지 9, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5 내지 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

• 가. 원고 산하 종로세무서장은 2005.2.14.부터 같은 해 3.31.까지 사이에 주식회사 ○○○에스엠(이하‘소외 회사’라고 한다)에 대하여 위장가공 거래혐의로 세무조사를 하여, 2005.6. 초순경 소외 회사에 대하여 2002년도 법인세 및 부가가치세, 2004년도 법인세, 2005년도 법인세 및 부가가치세에 대한 각 경정결정을 고지하였다.
• 나. 그러나 소외 회사가 위 세금을 납부하지 않고 위 세금 및 가산금 등에 충당할 소외 회사의 재산도 없자, 종로세무서장은 2006.4.경 소외 회사의대표이사이자 과점주주인 이○종을 국세기본법 제39조 에 규정한 제2차 납세의무자로 지정하여 소외 회사가 미납부한 세액을 가산금을 합산한 금원을 납부할 것을 통지하였고, 그 무렵 위 통지가 이○종에게 도달하였는데, 이에 따라 이○종이 납부해야 할 법인세 및 부가가치세(각 가산금 포함, 이하‘이 사건 조세’라고 한다)는 2007.1.8. 기준 919,575,650원이다.
• 다. 한편, 이○종은 2005.11.25. 모(母)인 피고에게 자신의 소유의 별지목록 기재 부동산(이하‘이 사건 부동산’이라 한다)을 증여 (위 계약을 이하‘이 사건 증여계약’이라고 한다) 하여 피고는 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 당시 이○종은 이 사건 부동산 외에다른 재산이 없었다.
• 라. 그런데 2004.9.23.자로 이 사건 부동산에 마쳐져 있던 채권최고액 260,000,000원, 근저당권자 주식회사 ○○은행으로 된 근저당권설정등기가 이 사건 증여계약 후인 2006.9.20. 같은 날 해지를 원인으로 말소되었고, 한편 이 사건 부동산의 시가는 2006.9.11. 기준 575,000,000원이다.

• 가. 피보전권리의 존부 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성림의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다. 그리고 제2차 납세의무는 주된 납세의무와는 별개로 성립하여 확정되는 것으로서 주된 납세의무자에 대한 징수액부족 등의법적 요건사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고, 국세징부섯 제12조에 규정한 납부통지서에 의하면 제2차 납세의무자에게 고지됨으로써 구체적으로 확정되는 것인데(대법원 1990.12.26. 선고 89다카24872 판결 참조), 원고가 이 사건 증여계약 체결 이후인 2006.4.경 이○종에 대하여 소외 회사의 앞서 본 법인세 및 부가가치세의 제2차 납세의무자로서 납부통지를 하고 그 무렵 위 통지가 이○종에게 도달하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 증여계약 당시에는 원고의 이○종에 대한 이 사건 조세채권이 구체적으로 확정되었다고 할 수는 없으나, 한편 앞서 본 바와 같이 원고의 소외 회사에 대한 위 법인세 및 부가가치세 채권은 이 사건 증여계약 당시 이미 그 과세기간이나 법정신고기한이 경과되어 있었으므로 이 사건 증여계약 당시에는 소외 회사의 대표이사이자 과점주주로서 제2차 납세의무자인 이○종에 대한 이 사건 조세채권 역시 그 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하고 있었다 할 것이고, 소외 회사가 이미 위 법인세 및 부가가치세를 체납하였을 뿐만 아니라 위 세금에 충당할 재산도 없었으므로 가까운 장래에 위 법인세 및 부가가치세 대하여 이의종의 제2차 납세의무가 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 2005.11.25. 이 사건 증여계약이 체결된 후 얼마 되지 아니한 2006.4.경 그 개연성이 현실화되어 이 사건 조세채권이 확정되었으므로, 원고의 이○종에 대한 이 사건 조세채권은 이 사건 채권자취소소송의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이다.
• 나. 사해행위의 성립 앞서 본 바와 같이 이 사건 증여계약 당시 제2차 납세의무자로서 이 사건 조세채무가 성립될 고도의 개연성이 있었던 반면 이 사건 부동산 외에 다른 재산이 없던 이○종이 이 사건 부동산을 피고에게 증여함으로써 원고를 비롯한 일반채권자의 공동담보를 부족하게 하였으므로 이 사건 증여계약은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 이○종은 소외 회사의 대표이사로서 소외 회사에 대하여 위법인세 및 부가가치세가 부과된 사실을 알고 있었고, 이 사건 증여계약 당시 소외 회사에 재산이 없어 자신이 제2차 납세의무자로서 이 사건 조세의 납부의무를 질 것을 충분히 예상할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 이○종은 이 사건 증여계약으로 인하여 원고를 비롯한 다른 채권자를 해함을 알았다고 봄이 상당하고, 수익자로서 이○종의 어머니인 피고 역시 이러한 사정을 알고서 이 사건 증여계약을 체결한 것으로 추정된다.
• 다. 원상회복의 방법 및 취소의 범위 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 이전된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권 설정등기가 말소된 경우 그 부동산의 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이며, 그 가액의 산정은 사실심 변론 종결시를 기준으로 하여야 한다. 피고가 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후 이 사건 부동산에 설정되어 있던 채권 최고액 260,000,000원의 근저당권이 말소된 사실 및 이 사건 부동산의 시기가 2006.9.11. 기준 575,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 부동산 시가는 이 사건 변론종결일 무렵까지도 위 시가액 상당일 것으로 추정되므로, 결국 이 사건 증여계약은 이 사건 부동산의 가액인 575,000,000원에서 위 채권최고액 260,000,000원(원고는 스스로 위 근저당권의 실제 피담보채권액이 아닌 채권최고액 전체를 공제한 범위 내에서 취소 및 원상회복을 구하고 있다.)을 공제한 315,000,000원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 위 취소에 따른 원상회복으로 위 315,000,000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연5%의 비율(원고는 연20%의 비율에 의한 지연소해금을 구하나, 위 지연손해금은 이 판결 확정 이후 비로소 발생하는 것이므로 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용될 여지가 없고, 달리 연 20%의 비율을 적용할 근거가 없으므로 원고의 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.)에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이를 다투는 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.