분양권의 양도차익에서 공제되는 장기보유특별공제액의 공제 기준

원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 9. 10. 원고에 대하여 한 양도소득세 208,982,757원의 부과처분 중 141,191,130원을 초과하는 부분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제2면 제16행 “2004. 3. 31.차〇〇에게”를 “2004. 3. 8. 소외 서울〇〇〇 주식회사에게”로 고치고, 제5면 제16행 이하 “다. 판단” 부분을 아래와 같이 변경하는 외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

• 가. 살피건대, 분양권은 소득세법 제94조 제1항 제2호 가목 소정의 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당하므로 분양권을 양도할 경우 원칙적으로 주택에 대한 장기보유특별공제규정이 적용되지 아니한다. 그런데 구 소득세법시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제155조 제16항에 의하면, 도시 및 주거환경정비법에 의한 주택재건축사업 등을 시행하는 정비사업조합의 조합원이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위를 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 이를 1세대 1주택의 양도로 보도록 규정하고 있으므로, 위 요건을 충족하는 이 사건 분양권은 1세대 1주택으로 의제됨으로써 양도 시 주택의 양도와 마찬가지로 장기보유특별공제가 허용된다.
• 나. 이 사건 분양권이 주택으로 의제되더라도, 장기보유특별공제액을 산정함에 있어서 주택의 보유기간과 관련하여 그 시기(始期)를 기존주택 취득시로 볼 것인지 아니면 분양권 취득시로 볼 것인지 문제된다. 살피건대 장기보유특별공제제도의 취지가 장기간 양도하지 않고 보유함으로써 투기행위가 아닌 건전한 자산형성의 과정에서 발생한 소득에 대하여 과세상 우대하고, 장기간 보유함으로 인하여 취득일 이후 인플레이션으로 늘어난 명목소득 증가분을 과세대상에서 배제하고자 하는 데 있는 점과 1세대 1주택의 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 거주 또는 보유하는 중에 소실〮〮∙도괴∙노후 등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택의 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산하는 점(구 소득세법시행령 제154조 제8항 참조)을 고려하면, 이 사건과 같이 기존주택이 이 사건 분양권으로 전환되었다고 하더라도 주택의 실질적인 양도행위가 있었다고 볼 수 없고 분양주택을 취득할 권리로 존속되어 있는 경우에는 장기보유특별공제액의 산정에 있어서 주택의 보유시기(始期)를 위와 같이 기존주택의 취득시로 봄이 상당하다 할것이다.
• 다. 주택을 양도할 경우 당해 주택이 ‘고가주택’인지 여부 및 고가주택 중에서도 ‘기준면적 미만의 고가주택’인지 여부에 따라서 장기보유특별공제액의 산정방법이 달라진다(구 소득세법시행령 제95조 제2항, 제156조, 제159조의2, 제160조 참조). 고가주택이라 함은 주택 및 이에 부수되는 토지의 양도 당시의 실지거래가액의 합계액이 6억원을 초과하는 것을 말하는바(구 소득세법시행령 제156조 제1항 참조), 이 사건에서는 이 사건 분양권이 주택으로 의제되므로 그 양도가액이 고가주택 여부를 결정하는 기준이 된다고 할 것이다. 그런데 이 사건 분양권의 양도가액이 1,850,000,000원임은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 분양권은 위에서 말하는 고가주택에 해당된다. 한편, 기준면적 미만의 고가주택이라 함은 공동주택으로서 주택의 전용면적이 149㎡미만인 주택을 말하는바(구 소득세법시행령 제159조의2 제2호 참조), 위와 마찬가지로 이 사건 분양권으로 취득할 수 있는 분양주택의 면적이 기준면적 미만의 고가주택 여부를 결정하는 기준이 된다고 할 것이다. 그런데 이 사건 분양권에 의하여 취득할 수 있는 분양주택의 전용면적이 161.47㎡임은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 분양권은 기준면적 미만의 고가주택에는 해당하지 않는다.
• 라. 원고는 이 사건 분양권을 양도할 당시에는 분양주택에 대한 권리가 확정되지 아니하였으므로 분양주택의 면적을 기준으로 ‘기준면적 미만의 고가주택’여부를 판단하여서는 아니된다고 주장한다. 그러나 이 사건 양도소득은 기존주택의 양도로 인한 것이 아니라 이 사건 분양권을 양도함으로써 발생한 것인 점, 원고가 재건축조합으로부터 주택을 분양받을 당시 이미 분양주택의 동 호수 및 그 면적이 확정되어 있었던 점, 장기보유특별공제는 이 사건 분양권을 주택으로 의제함으로써 가능한 것인바 이 사건 분양권을 기준으로 그 실지거래가액을 주택양도가액으로, 분양주택의 면적을 주택면적으로 봄이 합리적인 점(다만 취득시에 관하여는 앞서 본 사정을 고려하여 기존주택의 취득시로 본다), 기존주택의 면적을 기준으로 ‘기준면적 미만의 고가주택’ 여부를 판단하여야 한다면 장기보유특별공제도 기존주택을 기준으로 하는 것이 합리적이라 할 것인데 이 경우 오히려 원고에게 불리하게 과세가 되는 점, 원고가 주장하는 바와 같이 취득시기와 기준면적은 기존주택을 기준으로 하고 나머지는 이 사건 분양권을 기준으로 하여 양도소득을 산정할 경우, 분양권을 양도하는 것(양도차익의 50% 공제)이 완공된 분양주택을 양도하는 것(양도차익의 30% 공제)보다 유리하게 되어 장기간 보유한 자산의 양도로 인하여 얻은 소득에 대하여 과세상 우대하기 위하여 마련된 장기보유특별공제제도의 취지에 부합하지 않는 점, 이 사건과 같이 1세대 1주택으로서 기존주택의 면적은 기준면적 미만이고 분양주택의 면적은 기준면적을 초과하는 경우 실질적으로 동일한 자산을 양도함에도 불구하고 1세대 1주택으로 의제되는 분양권을 양도하느냐 아니면 완공된 분양주택을 양도하느냐 하는 우연한 사정에 의하여 양도소득세액이 달라지게 되는 불합리한 결과가 발생하는 점 등에 비추어 원고의 위 주장을 받아들이기 어렵다.
• 마. 따라서 피고가 이 사건 분양권의 양도차익에서 공제되는 장기보유특별공제액을 산정함에 있어서, 이사건 분양권이 기준면적 미만의 고가주택에 해당하지 않음을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.