대손상각에 따라 기타소득으로 분류된 금액이 명의대여에 의한 대표자 상여인지 여부

[대법원2007두11573 (2007.08.20)]

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유에 관한 주장이 ‘ 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 포함하더라도 그 주장 자체로 이유없는 때 등에는, 더 이상 심리를 하지 아니하고 상고를 기각하되 그 판결에는 이유의 기재를 생략할 수 있도록 되어 있다(위 특례법 제4조, 제5조). 이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴 본 결과 위의 심리불속행 사유에 해당함이 명백하므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [서울고등법원2006누23649 (2007.05.11)]

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2004. 7. 5. 원고에 대하여 한 1999 사업연도 귀속 최○○에 대한 상여 2,246,853,695원의 소득금액변동통지처분을 취소한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 ① 제7면 16행의 “갑 제7호증의 1 내지 21, 24 내지 131” 다음에 “갑 제8호증의 1,2”를 추가하고, ② 제12면 제14. 15행의 “기각하였다(위 소송은 … 계속 중이다)”를 “기각하였고, 그 후 박○○이 이 법원 2006나35089호로 항소하였으나(소송계속 중 원고가 위 소송을 수계하였다.) 이 법원 역시 2007. 2. 16. 이 부분에 대한 항소를 기각하였으며, 그 판결은 2007. 3. 13. 확정되었다”로 고쳐 쓰며, ③ 제13면 제12행의 “명으로”를 “명의로”로 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [대법원2007두11573 (2007.08.20)]

1. 피고가 2004. 7. 5. 원고에 대하여 한 1999 사업연도 귀속 최○○에 대한 상여 2,246,853,695원의 소득금액변동통지처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제7호증의 1, 22, 23, 을 제1호증의 1 내지 11, 을 제2호증의 1, 2, 3,을 제3호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

• 가. 원고는 1976. 11.27. 자기테이프 제조․판매 등을 목적으로 설립된 뒤 1992. 1. 3. 대규모 기업집단 ○○○○에서 계열분리된 친족독립경영회사이었는데, 1990년 이후 오디오테이프 사업의 수익성 악화, 자회사인 ○○씨앤지 주식회사(이하 ‘○○씨앤지’라고 한다)에 대한 지원으로 인한 결손누적, 신규투자사업 실패로 2000. 12. 12. 서울중앙지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받아 회사정리절차를 진행하다가 2006. 1.26. 정리절차가 종결된 회사이다.
• 나. 원고는 1995. 3. 7. 및 같은 달 8. 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라고 한다)과 주식회사 ○○○○은행(이후 ‘주식회사 ○○은행’으로 상호변경되었다. 이하 ‘○○은행’이라고 한다)에 원고 명의로 합계 21억 6,000만원 상당의 정기예금에 가입한 다음 이를 담보로 위 은행들로부터 박○○ 이○○, 정○○ 명의로 합계 21억 6,000만원을 대출받았는데(이하 ‘이 사건 대출금’이라고 한다), 그 후 ○○은행으로부터 위 은행의 대출금채권 및 정기예금반환채무를 인수한 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라고 한다)과 ○○은행이 원고 및 박○○ 등이 이 사건 대출원리금을 변제하지 아니하자 1999. 3. 30. 원고의 위 정기예금으로 그 때까지의 이 사건 대출원리금 2,246,853,695원(원금 21억 6,000 + 이자 86,853,695원)을 상계하였다.
• 다. 이에 원고는 1999 회계연도 재무제표를 작성하면서 위 금액 상당을 박○○ 등에 대한 특정채권으로 계상환 후 이를 회수불능채권으로 대손상각하는 것으로 회계처리한 다음 2000. 2. 28. 원고의 1999 사업연도 법인세 과세표준 및 세액신고를 하면서 박○○ 등에게 위와 같이 상계된 정기예금반환채권 2,246,853,695원(이하 ‘이 사건 정기예금’이라고 한다)을 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령(2001.12.31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호 라목 소정의 박○○ 등의 기타소득으로 신고하고, 같은 해 4. 10. 피고에게 박○○ 등의 원천징수의무자로서 박○○ 등의 기타소득세로 449,370,738원, 주민세로 44,937,073원을 각 신고․납부하였다.
• 라. 그 후 박○○ 등은 2001. 3.경 종합소득세를 신고․납부하면서 위와 같이 취득한 기타소득을 신고하지 아니하여 피고로부터 소명요구를 받자 자신들은 이 사건 대출금의 명의 대여자에 불과하다고 소명하였고, 한편 원고의 회사정리절차 당시의 관리인이었던 박○○은 2002. 7.경 ○○○○공사 및 원고의 채권자인 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라고 한다)으로부터 이 사건 대출금이 회사정리절차개시 전 원고 회사의 대표이사이면서 원고 및 ○○씨앤지를 포함한 모든 그룹 계열사들의 인사와 재무 등 경영에 관한 주요 정책을 최종 결정․집행하는 업무를 담당하였던 원고 회장인 최○○이 개인 용도로 사용한 것임을 전제로 원고의 부실관련자에 대한 손해배상청구 및 채권보전조치를 취할 것을 요구받고, 같은 해 9.경 서울중앙지방법원 2002가합5○○○○호로 최○○에 대하여 이 사건 대출금의 실 사용자가 최○○임을 전제로 이 사건 정기예금상당 손해배상청구의 소를 제기하자, 피고는 2004. 7. 1.원고의 1999 사업연도 법인세과세표준 및 세액 중 당초 원고가 박○○ 등의 기타소득으로 신고한 이 사건 정기예금 상당이 최○○ 개인용도로 사용되어 최○○에게 귀속되었다고 보고 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 나목에 의하여 최○○에 대한 상여로 경정 처분하는 한편 같은 달 5. 원고에게 소득의 종류 ‘상여’, 사업연도 및 귀속연도 ‘1999.’, 소득금액 ‘2,246,853,695원’, 소득자 ‘최○○’으로 하는 소득금액변동통지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
• 마. 원고는 2004. 8.10. 피고에게 이 사건 처분에 따라 원천징수의무자로서 최○○에 대한 인정상여금에 관한 소득세 898,741,470원, 주민세로 89,874,147원 중 박○○ 등의 기타소득으로 납부한 금원을 제외한 나머지 소득세 449,370,732원, 주민세 44,937,070원을 각 신고․납부한 다음, 같은 해 9. 24. 국세심판원에 ‘피고가 2004. 7. 5.원고에 대하여 한 1999 사업연도 귀속 최○○에 대한 인정상여로 인한 원천징수세액 898,741,470원(주민세 제외)의 부과처분을 취소하라’라는 청구취지로 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2005. 12.19. 원고의 심판청구를 기각하였다(위 심판청구상의 청구취지는 일은 이 사건 처분 자체의 취소를 구하는 것은 아니라고 할 것이나, 행정심판전치주의는 행정행위의 특수성, 전문성 등에 비추어 행정청으로 하여금 그 스스로의 재고, 시정의 기회를 부여함에 그 뜻이 있는 만큼 법률에 특별한 규정이 없는 이상 그 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할 것은 아니라고 할 것이고, 한편 당시에는 대법원 판례상 이 사건 처분과 같은 소득금액변동통지처분 자체를 다툴 방법이 없었으며, 위 심판청구상의 청구취지를 판단하기 위하여는 당연히 이 사건 처분의 적법성을 판단하여야 하고, 이에 국세심판원도 원고의 청구를 선해하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 하여 판단하고 있으므로, 이 사건 처분에 대한 전심절차를 거친 것으로 충분히 볼 수 있다).

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단 원고가 이 사건 소로 이 사건 처분인 소득금액변동통지가 위법함을 이유로 그 취소를 구하고 있는 것에 대하여, 피고는 소득금액변동통지는 원천징수 소득세에 관하여 지급시기를 의제하여 과세관청이 징수처분에 나아가기 위한 절차적 요건을 규정한 것에 불과하고 그로 인하여 원천징수의무자의 실체상 납세의무의 존부나 범위에 어떠한 변동을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 다툰다. 살피건대, 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 관할 세무서장등에게 납부하여야 할 의무를 부담하며, 만일 이를 이행하지 아니하는 경우에는 가산세의 제재를 받게 됨은 물론이고 형사처벌까지 받도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서, 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분이라고 봄이 상당하므로(대법원 20063 4. 20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

• 가. 원고의 주장 원고는 당초 1993. 7.경 설립 중인 ○○생명보험 주식회사(이하 ‘○○생보’라고 한다)의 설립에 참여하기로 하였으나, ○○생보의 설립인가조건상 주식청약자격이

○○도지역의 연고자로 제한되었던 관계로 ○○도민인 정○○ 등 6인의 명의를 빌려 ○○생보의 주식 36만주(1주당 5,000원, 합계 18억원)을 인수하고 투자를 하여 그 설립에 참여하였는데, 당시 원고 회사의 회계장부상 위 자금지출에 관하여 자신의 거래업체인 ○○화학 외 9개 업체에 대한 장부정리를 요청받고 원고의 정기예금을 담보로 박○○ 등 명의로 ○○은행과 ○○은행으로부터 이 사건 대출을 받아 그 대출금으로 위 ○○화학외 9개 업체에 대한 대여금을 회수한 것으로 장부정리하였다. 그렇다면 결국 이 사건 정기예금 상당 금원은 원고의 ○○생보 주식인수자금으로 사용된 것과 같이 법인의 익금에 산입된 금액이 사외로 유출된 경우에 해당하지 아니함에도, 피고는 ○○생보의 실질적 투자자가 원고가 아닌 최○○ 개인임을 전제로 이 사건 정기예금 상당 금원이 최○○에게 귀속되었다고 보고 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 관계법령

○【법인세법】제67조(소득처분) 제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여․배당․기타 사외유출․사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.[ 법인세법 시행령 (2001.12.31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것)

○【법인세법】제106조(소득처분)

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고 조세특례제한법 제46조 제12항 의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

• 나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여
• 라. 귀속자가 가목 내지 다목 외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득
• 다. 인정사실 앞서 든 증거에 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 21, 24 내지 131의 각재를 보태어 보면 다음 각 사실을 인정할 수 있다

(1) 원고는 1976년 설립된 ○○전자 주식회사를 전신으로 하여 1991. 12.경 ○○그룹에서 분리 독립한 국내 최대의 오디오테이프 생산업체였는데, 사업의 주력부문인 오디오테이프 시장이 성장정체를 나타내자 사업다각화를 도모하기로 하여 당시 회장이던 최○○의 지휘하에 1992. 2.경 ○○○ 면세점을 개점하였고, 1993. 11.경 가정용품 제조․판매업체인 ○○씨앤지를 인수하였으며, 1994. 5.경 폐기물처리업체인 ○○○○ 주식회사를 설립하였고, 1997. 4.경에는 정보통신업체인 ○○○정보통신 주식회사를 설립하였으며, 1997. 12.경에는 미디어 부분으로의 진출을 시도하여 ○○케이블티비방송에 자본참여를 시도하는 등 활발하게 그 사업영역을 확정하였다.

(2) 한편, ○○증권 주식회사(이하 ‘○○증권’이라고 한다) 사장 박○○이 1993. 7.경 최○○에게 원고의 임원들이 있는 자리에서 보험업으로의 사업진출을 권유하면서 ○○도 지역의 생명보험회사로 설립인가를 받은 ○○생보의 주식을 인수할 것을 제의하자, 최○○은 ○○생보의 설립에 참여하기로 결정한 다음 원고의 이사인 박○○ 및 직원들과 ○○증권의 위 박○○ 및 이사 이○○ 등으로 하여금 위 주식청약업무를 담당하도록 하였는데, 당시 ○○생보는 그 설립인가조건상 주식청약자격을 1993. 3. 2. 현재 ○○도 지역에서 사업장 또는 공장을 두고 상공업을 영위하는 상공회의소 회원 및 연고자로 제한하였던 관계로 위 이○○과 ○○증권의 총무부장 장○○가 1993. 7.14. 경 원고의 이사 이○○로부터 그 주식청약자금 및 창업자금 합계 21억 6,000만원을 수령하여 1993. 7.24. ○○생보의 대주주인 이○○이 선정한 ○○도민 정○○, 김○○, 김○○, 반○○와 원고의 직원인 박○○, 박○○(1993. 11. 27.부터 1997. 10.31.까지 원고의 생산담당 이사였다)등 6인의 명의로 1인당 6만주씩 합계 36만주의 ○○생보 주식에 대한 청약신청을 하면서 그 주식청약 증거금 18억원(36만주×5,000원)을 납입하고, ○○생보의 대주주 이○○에게 창업자금을 제공하는 등 ○○생보의 설립에 참여하였다.

(3) 위 이○○은 청약증거금을 납입한 날 추후 위 주식에 대한 주주권확보 및 권리행사 등에 장애가 없도록 위 명의주주들로부터 각서, 위임장, 양도양수계약서, 인감증명서 등을 받은 다음, ○○증권 사무실에 위 문서들과 주식청약서, 주식청약증거금 영수증을 함께 보관하였는데, 위 각서는 위 명의주주가 자신은 명의대여자로서 주식에 대한 제반권리가 상대방에게 있다는 취지로 작성하여 그 인감도장을 날인한 문서이고, 위 위임장은 위 명의주주가 상대방에게 주권행사에 관한 일체의 권한을 위임한다는 내용으로 작성하여 그 인감도장을 날인한 문서이며, 위 양도양수계약서는 위 명의주주가 상대방에게 위 주식을 양도한다는 취지로 작성하여 그 인감도장을 날인한 문서로서 각 그 상대방란은 공란으로 되어 있다(현재 위 문서들은 원고가 가지고 있다).

(4) 그런데, 최○○은 위 주식청약자금을 원고의 자금으로 납입하면서 회계장부상 위 자금지출에 관하여 ○○화학 외 9개 협력업체에 대한 대여금으로 계상하였으나, 위 명의주주들과 ○○생보 사이에 분쟁이 발생하여 주권을 수령하지 못하여 이를 회계장부상 투자유가증권 항목으로 계상하지 못하던 중 위 대여금의 회계처리일자가 도래하자, 원고로 하여금 1995. 3. 7. ○○은행에게 16억 8,000만원, 1995. 3. 8. ○○은행에게 7억 4,000만원의 정기예금을 각 예치하도록 한 다음 1995. 3. 9.경 원고의 이사회를 개최하여 원고의 ○○은행, ○○은행에 대한 위 각 정기예금반환채권을 담보로 위 각 은행으로부터 위 박○○, 장○○, 이○○의 명의를 차용하여 대출을 받아 그 대출금을 위 협력업체들에 대한 대여금으로 계상하였던 위 21억 6,000만원의 상환용도로 사용하기로 결정하고, 원고의 연대보증하에 박○○ 등으로 하여금 1995. 3. 9. ○○은행으로부터 각각 5억원씩 합계 15억원을, 박○○, 이○○으로 하여금 1995. 3.10. ○○은행으로부터 3억 6,000만원 및 3억원 합계 6억 6,000만원을 대출받도록 하였고(앞서 본 바와 같은 ‘이 사건 대출금’이다), 이 사건 대출금 합계 21억 6,000만원이 원고에게 지급됨으로써 위 협력업체들에 대한 대여금이 모두 상환된 것으로 회계장부상 처리하였다. 그 후 이 사건 대출금의 변제기가 도래하자, 최○○은 1996. 9. 6. 원고의 이사회를 개최하여 위 대여금에 대한 대환처리의 승인을 얻었고, ○○은행은 위 이사회결의에 기초하여 1996. 9. 7. 위 대출금 15억원에 대하여 대환처리를 하였다가 1998. 6.29. ○○은행에게 위 대출금채권을 양도하였다.

(5) 이후 ○○은행 및 ○○은행은 이 사건 대출금의 상환이 연체되자(당시 대출이자는 원고가 부담하였다) 1999. 3.말경 그 때가지의 연대보증인인 원고에 대한 위 각 대출원리금채권 2,246,853,695원을 자동채권으로 하여 원고의 위 각 은행에 대한 정기예금반환채권과 각 상계하였다.

(6) 이에 원고는 1999 회계연도 재무제표를 작성함에 있어 위와 같이 상계로 소멸한 이 사건 정기예금 상당의 손실에 대한 회계처리방안을 강구하게 되었는데, 원고의 회계실무진은 000. 1. 28. 당시 경영진인 남○○, 이○○ 등에게 회장인 최○○의 원고에 대한 대여금으로 장부상 계상하는 방안과 세무당국에 손금불산입 기타소득으로 신고하여 원천징수세액을 납부하고 대손처리하는 방안을 제안하면서, 전자에 대하여는 회계시스템 변경으로 인하여 상반기 자료를 수정하는 것이 곤란한 문제가 있다는 점을 지적하였다. 이에 원고 경영진은 ○○생보의 주권이나 주식양도계약서를 가지고 있지 않았던 관계로 위 가액 상당을 주식투자금으로 회계처리할 수 없어 원고의 회계감사를 담당한 공인회계사의 요구에 따라 2000. 2.경 후자를 선택하여 1999. 12. 31.을 기준으로 상계로 소멸한 이 사건 정기예금 상당의 특정채권(형식상 박○○ 등 명의의 이 사건 대출금채무를 원고가 대위변제하여 발생한 구상금채권이다)으로 계상한 후 이를 대손상각처리하는 방식으로 회계처리를 하였고, 이어 위 상계로 소멸된 대출원리금 상당액인 2,246,853,695원을 박○○ 등의 기타소득으로 보아 2000. 3. 31. 박○○ 등으로부터 그에 대한 원천징수세액을 영수한 것으로 처리한 다음 원천징수의무자로서 2000. 4.10. 피고에게 기타소득세로 49,370,738원, 주민세로 44,937,073원을 자진납부하였다.

(7) 한편 1993. 8.초경 ○○생보의 주권이 발행되었는데, ○○생보의 발기인인 이○○은 같은 발기인인 이○○에게 위 6이의 명의대여자 앞으로 발행된 주식의 주권을 교부하면서 박○○에게 주권을 전달할 것을 부탁하였는데, 이○○은 위 주권을 보관하던중 2000. 말경 이를 분실하였고, 위 주권에 대하여 공시최고신청을 하여 2002. 9. 6. 춘천지방법원(2002카공84호)으로부터 제권판결을 선고받았다.

(8) 그런데 최○○의 채권자인 ○○은행은 200. 3.경 서울중앙지방법원에 2003가합 ○○○○호로 한일생보의 위 주식이 최○○ 개인 소유임을 전제로 ○○생보, 위 명의대여자 6인 및 이○○을 상대로 위 주식의 주주권이 최○○에게 있음의 확인을 구함과 아울러 위 주식에 대한 명의대여자 6인의 명의를 최○○으로 변경하라는 취지의 명의개서절차이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받았는데, 위 판결은 피고 박○○을 제외한 나머지 피고들이 답변서를 제출하지 아니하고, 피고 박○○은 답변서를 제출하였으나 변론기일에 출석하지 않아 실질적인 변론 없이 선고된 판결이었고, 이에 불복하여 박○○과 박○○이 2003.12.11. 서울고등법원 2004나2047호로 항소하자 ○○은행은 2004. 6. 9. 박○○, 박○○에 대한 소를 취하하였다.

(9) 한편, 최○○은 원고의 자금으로 ○○케이블티비방송의 주식을 차명으로 인수하였다가 나중에 그 주식을 원고 명의로 전환한 다음 인수가액보다 고가로 타에 매도한 적이 있고, 원고의 자금 및 개인 자금으로 골프장 건설을 위한 ○○ 부지 매입 및 ○○테크놀러지의 주식을 인수한 바 있는데, 2002. 7. 5. 서울서부지방검찰청에서 원고의 분식회계에 따른 대출사기, 원고의 ○○씨앤지에 대한 부당지원 관련 업무상배임 등의 혐의로 조사받으면서 위 ○○ 부지 매입은 자신 및 원고의 자금(가지급금 형태)으로 자신이 매수하였다고 시인한 반면 ○○생보 주식은 원고가 매수한 것이라고 하고 있고, 이후 ○○생보 관련 이 사건 정기예금 상당 금원 외에는 원고에 대한 가지급금 채무를 모두 변제하였다. 그리고 최○○은 2002. 7.16. 서울중앙지방검찰청에 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기 및 배임), 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 혐의로 구속되어 같은 달 31. 서울중앙지방법원에 기소되었는데(그 공소사실에 이 사건 정기예금 관련 내용은 포함되어 있지 아니하다), 서울중앙지방법원은 2002고합○○○호, 2002고합○○○호(병합)로 2002. 10. 25. 최○○에 대하여 징역 2년 6월을 선고하였고, 이에 최○○이 서울고등법원 2002노○○○○호로 항소하자 위 법원은 2003. 3.18. 원심판결을 파기하고 징역 2년 6월 및 집행유예 4년을 선고하였다. 한편, 원고의 회사정리절차 당시의 관리인이었던 박○○이 2002. 9.경 서울중앙지방법원 2002가합○○○○○호로 최○○을 상대로 제기한 위 손해배상청구의 소에서, 위 법원은 2006. 2.10. ○○생보의 실질적 투자자가 최○○ 개인이 아닌 원고라고 하면서 원고의 이 사건 정기예금 상당 손해배상청구 부분을 기각하였다(위 소송은 원고 및 위 소송의 피고들의 항소로 서울고등법원 2006나○○○○○호로 계속중이다).

• 라. 판단 우선 앞서 이정한 사실에 의하면 이 사건 정기예금 상당 금원은 결과적으로 ○○생보 주식인수자금으로 사용된 것이므로, ○○생보의 주식을 원고가 인수한 것인자, 아니면 최○○ 개인이 인수한 것인지가 이 사건의 쟁점이라고 할 것이다. 한편 과세요건사실에 대한 입증책임은 과세관청인 피고가 부담한다고 할 것인데, ○○ 생보의 주식을 최○○ 개인이 인수하고 이 사건 정기예금 상당의 금원이 최○○ 개인에게 귀속되었다는 점에 관하여 살펴보면, 앞에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, (1)○○생보의 주식투자결정 전에 원고의 임원들이 협의한 바 있고, 실무처리도 원고의 임직원들과 ○○증권 임직원들이 공동으로 수행하였으며, 주식 확보를 위한 위임장, 양도양수계약서 등을 최○○ 개인이 아닌 ○○증권측에서 보관하고 있었던 점

(2) ○○생보의 설립에 참여하면서 박○○이 ○○생보의 법인등기부상 이사로 등재되었었고, 박○○ 등 명의의 이 사건 대출금채무의 연대보증인도 최○○ 개인이 아니라 원고라는 점

(3) 최○○ 개인이 ○○생보 주식의 실질주주임을 주장하거나 주주권을 행사하려고 시도한 바 없는 점,

(4) 최○○ 개인이 ○○생보의 주식인수외에도 사업다각화를 위하여 원고의 자금으로 ○○케이블티비방송의 주식 인수, 골프장 운영을 위한 ○○ 부지 매입, ○○테크놀러지의 주식 인수 등 많은 투자를 하였는데, 그 중 ○○케이블티비방송의 주식은 차명을 인수하였다가 나중에 그 주식을 원고 명의로 전환한 다음 인수가액보다 고가로 타에 매도하여 결과적으로 원고에게 이득을 준 바 있는 점

(5) 최○○이 수사과정에서 개인적으로 투자를 싱린한 ○○ 부지 매입이나 ○○테크놀러지의 주식 인수를 위한 자금에는 원고의 자금 뿐만 아니라 최○○이 개인적으로 마련한 돈도 포함되어 있는데 반하여, ○○생보 주식 및 ○○케이블티방송 주식의 인수자금은 모두 원고의 자금으로만 충당된 점

(6) 최○○은 ○○생보관련 이 사건 정기예금 외에는 원고에 대한 가지급금 채무를 모두 변제한 점.

(7) 비록 원고의 회사정리절차 당시의 관리인인 박○○이 최○○을 상대로 서울중앙지방법원에 ○○생보의 실질적 투자자가 최○○임을 전제로 이 사건 정기예금 상당 금원의 손해배상청구의 소를 제기하기는 하였으나, 당시 원고는 회사정리절차 중이어서 이와 관련한 정확한 자료 및 정보를 수집하기 어려웠고, 더구나 최○○은 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기 및 배임) 등으로 구속, 재판중이었으며, 원고가 ○○○○공사 및 ○○은행의 지시로 위 소송을 제기하게 되었던 점에 ○○은행의 ○○생보 및 위 명의대여자들에 대한 소송경과 등 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 을 제4, 6, 6호증, 을 제7, 8호증의 각 1, 2, 을 제9호증의 1내지 4, 을 제11호증의 각 기재만으로는 최○○ 개인이 ○○생보의 주식을 인수하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞서 인정한 사정에 비추어 볼 때, ○○생보의 실질적 투자자는 원고로 봄이 상당하고, 따라서 실질적으로 ○○생보의 주식인수자금으로 사용된 이 사건 정기예금 상당 금원은 법인세법 제67조, 구 법인세법 시행령 제106조 소정의 법인의 익금에 산입된 금액이 사외에 유출된 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 정기예금 상당 금원이 최○○에게 귀속되었음을 전제로 하는 이 사건 처분은 부적법하다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용 하기로하여 주문과 같이 판결한다.