연립주택소유자가 신축분양계약에 따라 건설회사에게 대지를 출자한 것이 양도에 해당하는 지 여부

【원심판결】 서울행정법원 2000. 1. 14. 선고 99구27299 판결 【주 문】

1. 원심판결을 취소한다. 피고가 1998. 8. 3. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 7,641,020원의 부과처분은 이를 취소한다. 2. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 피고의 부담으로 한다. 【이 유】

갑 제1호증, 제2호증, 제3호증의 1 내지 4, 제4호증, 제11호증, 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

• 가. 원고는 1981. 10. 24. ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 242의 283 대 1199㎡ 지상에 건립되어 있던 ㅇㅇ연립주택 1층 6호 57.36㎡, 지하 8.96㎡ 및 그 대지권으로 위 대지의 1199분지 75 지분(75㎡)을 취득하여 소유하고 있었고, 한편 위 ㅇㅇ연립주택은 원고를 비롯한 16세대가 이를 구분소유하고 있었다..
• 나. 1991. 3. 9. ㅇㅇ연립주택의 16세대 소유자들의 대표자인 김ㅇㅇ은 주식회사 ㅇㅇ엔지니어링의 대표인 방ㅇㅇ 개인과 위 ㅇㅇ연립주택을 멸실시키고 그 지상에 4층 연립주택 2동을 신축하되 1개동의 세대수는 16세대, 다른 1개동의 세대수는 17세대 합계 연립주택 33세대를 신축하여 분양 및 소유하기로 약정하였다.
• 다. 위 약정에 따라 위 방ㅇㅇ은 기존의 ㅇㅇ연립주택을 철거하고, 위 연립주택 2개동을 신축하면서 같은 해 10. 26. 대지를 같은 동 242의 283 대 607㎡, 242의 415 대 205㎡, 242의 416 대 191㎡, 242의 417 대 196㎡등 4필지로 분할하고, 1993. 9. 6. 건물 2동을 완공하였는데, 이중 1동은 같은 동 242의 283 대 607㎡지상에, 나머지 1동은 같은 동 242의 415 대 205㎡, 242의 416 대 191㎡, 242의 417 대 196㎡지상에 소재하고 있었으며, 원고는 같은 해 9. 9. 이중 위 242의 415 대 205㎡, 242의 416 대 191㎡, 242의 417 대 196㎡지상에 소재한 연립주택 3층 302호 61.86㎡에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.
• 라. 위 과정에서 원고 등과 방ㅇㅇ 사이에 분쟁이 생겨 서울지방법원 서부지원 93가합 10286호로 소유권이전등기소송이 진행 중이던 1994. 4. 22. 원고는 위 방ㅇㅇ에게위 분할 후 242의 283 대 607㎡의 1,199분의 75지분에 관하여 1991. 3. 9. 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료하기로 하는 내용의 화해가 성립되어, 1994. 6. 8. 위 지분에 관하여 위 방성국 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
• 마. 위와 같은 분필등기 및 대지권의 지분이전에 의하여 당초 원고는 대지권으로 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 242의283 대 1,199㎡ 중 1199분의 75지분을 가지고 있었는데, 지분정리후에는 위 분할 후 242의 283 대 607㎡의 1,199분의 75지분을 위 방ㅇㅇ에게 이전하는 한편, 자신이 소유한 위 연립주택의 대지권의 목적이 되는 토지인 같은 동 242의 415 대 205㎡, 242의 416 대 191㎡, 242의 417 대 196㎡에 관하여는 각 1199분의 2.16지분을 이전받아, 결국 1199분의 77.16지분(=1199분의 75지분 + 1199분의 2.16지분)을 보유하는 것으로 되어 전체적으로 그 대지권 지분이 36.9㎡가 감소되었다(이하 감소된 36.9㎡에 해당하는 지분을 '이 사건 대지 지분'이라 한다).
• 바. 피고는, 원고가 위 방ㅇㅇ에게 연립주택 공사비의 대가로 이 사건 대지 지분을 양도한 것으로 이는 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 유상양도에 해당한다고 보아 1998. 8. 3. 원고에 대하여 주문 기재와 같은 양도소득세를 부과하는 처분(이하 이 사건 부과처분이라고 한다)을 하였다.

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

• 가. 당사자의 주장 피고는 이 사건 부과처분이 위 처분사유 및 관계법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고는, ① 원고 등 위 연립주택의 소유자들은 토지를 현물출자하고 소외회사는 자본과 기술을 투입하여 연립 33세대를 신축한 후 그 신축건물 중 16세대를 토지소유자들에게 분배하고 나머지 세대는 소외회사가 분양하기로 하는 공동주택사업을 영위한 것으로써, 원고에게 위 사업에 따른 사업소득세를 부과하는 것은 별론으로 하고, 위 사업에 따른 원고의 대지 감소면적을 자산의 유상이전으로 보아 양도소득세를 부과한 것은 위법하고, ② 가사 이 사건 대지 지분의 양도가 자산의 유상이전이라고 하더라도 당해 자산의 자금청산일은 이 사건 대지 지분을 포함한 이 사건 분할전 대지 지분 전부가 이 사건 재건축에 제공된 때인 1991. 3. 9.경으로 보아야 할 것이므로 이 사건 부과처분은 제척기간도과후에 이루어진 처분으로 위법하고, ③ 이 사건 연립주택의 철거 및 신축(재건축)으로 별다른 소득을 얻은 바 없는 원고에게 이 사건 양도소득세를 부과함은 실질과세의 원칙에 위배되고, ④ 이 사건 연립주택 신축전의 연립주택 소유자는 16인이었는데 이 중 원고를 포함한 15인은 모두 피고세무서의 관할내에 거주하였음에도 원고를 제외한 14인에 대하여는 비과세처분하였으므로, 이 사건 부과처분은 평등의 원칙에 위배된 것으로 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
• 나. 관계법령

(1) 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호는 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하도록 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제3항 본문은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도 교환 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제27조는 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는데, 원고가 양도시기라고 주장하는 1991년 및 피고가 양도시기라고 주장하는 1994년 당시 시행되던 법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것) 제53조 제1항은, 법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해자산의 대금을 청산한 날로 한다고 하면서, 그 제1호에서, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. 다만, 잔금지급약정일이 확인되지 아니하거나 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일로부터 등기접수일까지의 기간이 1월을 초과하는 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일로 한다고 규정하고 있다.

(2) 구 국세기본법 제26조의2 제1항 (1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것)은 소득세는 이를 부과할 수 있는 날로부터 5년의 기간이 만료된 날 후에는 이를 부과할 수 없다는 취지로 규정하고, 그 제3항은, 제1항 각호의 규정에 의한 국세를 부과할 수 있는 날은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 그 시행령 제12조의3 제1항은, 법 제26조의2 제3항이 규정에 의한 국세를 부과할 수 있는 날은 다음 각호의 날로 한다고 하면서, 그 제1호에서, 과세표준과 세액을 신고하는 국세에 있어서는 당해 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날이라고 규정하고 있는데, 한편 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제100조 제1항은, 당해 연도의 종합소득금액ㆍ퇴직소득금액ㆍ양도소득금액 또는 산림소득금액이 있는 거주자는 그 종합소득과세표준ㆍ퇴직소득과세표준ㆍ양도소득과세표준 또는 산림소득과세표준을 당해 연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 대통령령이 정하는 바에 따라 정부에 신고하여야 한다고 규정하고 있다.

• 다. 판 단

(1) 그러므로 우선 원고의 첫 번째 주장에 관하여 살피건대, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문개정되기 전의 것) 제4조 제3항 본문은 양도소득에 있어서 양도의 개념을 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 규정하면서자산의 유상이전의 예시로서 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 들고 있는 것으로 해석되고 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자를 원인으로 하여서 자산이 이전된 경우에 한하여 이를 양도소득에 있어서의 양도로 본다는 취지는아니라 할 것이므로 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 이외의 사유로인한것이라 할지라도 자산이 유상으로 사실상 이전된 때에는 양도소득세의 과세원인인 양도가 이루어진 것으로 보아야 할 것인바, 조합에 출자한 자산은 출자자의개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 법인이 아닌 조합에 대한 자산의 현물출자도 위 법조에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것(대법원 1987. 4. 28. 선고 86누771 판결 참조)이다. 앞에서 본 증거들에 의하면 원고 등 백련연립주택의 소유자 16명은 1991. 3. 9. 위 방성국과의 사이에 ① 위 지상에 신축하는 연립주택 중 원고 등 소유자들이 16세대에 대한 소유권을 가지고, 그 외의 세대는 모든 권리를 소외회사에 위임하고(제4조), ② 소외회사는 공사비, 설계비, 제반경비를 모두 부담하고 이에 대한 공사비를 위 16세대를 제외한 나머지 세대에 대한 주택분양대금으로 충당하며(제12조), ③ 건축허가와 동시에 소외회사가 16세대를 제외한 세대에 대한 ㅇㅇ은행 융자금을 신청하여 대출받도록 하고(제14조), ④ 소외회사가 공사준공 후 등기를 필하기 위하여 소유자들에게 제반서류를 요구하는 즉시 이를 이행 제출하도록(제17조) 하는 내용의 계약을 체결함에 따라, 기존 ㅇㅇ연립주택 16세대를 멸실시키고, 그 지상에 연립주택 33세대를 신축하여 분양 및 소유하기로 약정하면서 원고 등은 각자가 소유하고 있던 연립주택의 대지권의 목적이 되는 토지를 신축하는 연립주택 부지로 제공하고, 원고 등은 그 대가로 신축하는 연립주택을 각 1세대씩 소유하기로 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고 등은 1991. 3. 9. 위 방성국과 사이에 연립주택 신축 및 분양에 관한 동업계약을 체결함으로써 조합을 구성함과 동시에 원고 소유의 이 사건 대지 지분을 조합에 현물출자한 것으로 봄이 상당한바, 따라서 이 사건 대지 지분의 이전을 자산의 유상양도로 보아 양도소득세를 과세한 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이므로 이를 다투는 원고의 위 주장은 이유없다.

(2) 다음으로 원고의 두 번째 주장에 관하여 본다. 위와 같이 법인이 아닌 조합에 대한 자산의 현물출자가 위 법조에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당하는 이상, 그 양도시기는 조합에 대한 현물출자를 이행한 때로 보아야할 것이고, 한편 구 소득세법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문개정되기 전의 것) 제53조 제1항은, 법 제27조에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 원칙적으로 당해자산의 대금을 청산한 날로 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건과 같이 원고 등이 위 방ㅇㅇ과 동업계약을 체결함과 동시에 원고 소유인 이 사건 대지 지분을 출자한 것으로 인정되는 이상, 그 양도시기는 동업계약 체결시인 1991. 3. 9.이라 할 것이고(대법원 1985. 11. 12. 선고 85누339 판결 참조), 한편 원고의 이 사건 대지 지분의 양도에 대한 양도소득세는 구 국세기본법 제26조의2, 그 시행령 제12조의3 및 구 소득세법 제100조 제1항 의 규정에 의하여 양도소득세의 과세표준 확정신고기간 만료일 다음날인 1992. 6. 1.부터 이를 부과할 수 있다 할 것이다. 따라서 위 1992. 6. 1.부터 구 국세기본법 제26조의2 제1항 소정의 제척기간 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 1998. 8. 3.에 행하여진 이 사건 부과처분은 그 부과권이 이미 소멸한 뒤에 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 부과처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것임에도 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 부과처분을 취소하며, 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.