위법한 세무조사에 의하여 확보한 자료 외 피고가 다른 적격있는 자료를 증거로 제출하여 처분사유를 증명하는 것은 허용됨

사 건 (춘천)2017누317 부가가치세 및 종합소득세부과처분취소 원고, 항소인 AAA 피고, 피항소인 BB세무서장 제1심 판 결 춘천지방법원 2013. 5. 31. 선고 2011구합905 판결 환송 전 당심판결 서울고등법원(춘천) 2014. 4. 30. 선고 2013누760 판결 환 송 판 결 대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 변 론 종 결

2017. 7. 17. 판 결 선 고

2017. 8. 21.

1. 제1심 판결 중 부가가치세 본세 부과처분에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

• 가. 원고의 이 사건 소 중,

1. 2005년 제1기 부가가치세 본세 6,038,175원 전액의 취소청구 부분,

2. 2006년 제1기 부가가치세 본세 11,062,888원을 초과하는 취소청구 부분,

3. 2006년 제2기 부가가치세 본세 14,110,856원을 초과하는 취소청구 부분,

4. 2007년 제1기 부가가치세 본세 14,500,167원을 초과하는 취소청구 부분,

5. 2007년 제2기 부가가치세 본세 4,868,905원을 초과하는 취소청구 부분,

6. 2008년 제1기 부가가치세 본세 12,034,760원을 초과하는 취소청구 부분을, 각 각하한다.

• 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송 총비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결 중 부가가치세 본세 부과처분 부분을 취소한다. 피고가 2009. 6. 1. 원고에 대하여 한 2005년 제1기분 부가가치세 6,038,175원,2005년 제2기분 부가가치세 21,941,442원, 2006년 제1기분 부가가치세 16,134,651원, 2006년 제2기분 부가가치세 26,194,307원, 2007년 제1기분 부가가치세 17,781,476원, 2007년 제2기분 부가가치세 25,353,736원, 2008년 제1기분 부가가치세 23,194,854원의 각 부과처분을 취소한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 ， 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

• 가. 원고는 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 춘천지방법원 2011구합905호로 제기하였는데, 위 제1심 법원은 원고의 청구를 전부 기각하였다.
• 나. 이에 대해 원고가 서울고등법원(춘천) 2013누760호로 항소하였는데, 위 항소심(환송 전 당심)은 “이 사건 처분 중 부가가치세 본세 부과처분은 적법하나，가산세 부과처분은 그 가산세 종류와 산출근거 등을 전혀 적시하지 않아 위법하다”라는 이유로 원고의 항소 중 일부를 받아들여 이 사건 처분 중 가산세 부과처분에 대한 제1심 판결을 취소하고, 위 가산세 부과처분을 취소하였다.
• 다. 그 후 원고만이 위 항소심 판결 중 원고 패소 부분에 대해 대법원 2014두8360호로 상고하였는데，위 상고심은 “이 사건 1차 조사는 현지확인이 아니라 그 실질에 있어 세무조사에 해당한다. 따라서 2차 조사는 금지되는 재조사에 해당함에도, 원심(환송전 당심)은 ‘1차 조사는 세무조사가 아닌 현지확인이고 2차 조사가 최초 세무조사에 해당한다’는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으므로, 법리를 오해한 위법이 있다. 이에 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 다시 원심법원에 환송한다”라는 취지의 파기환송판결을 선고하였다.
• 라. 그렇다면 당심의 심판범위는 이 사건 처분 중 ‘환송 전 당심에서 원고가 패소했었던 부가가치세 본세 부과처분 부분’에 국한된다고 할 것이므로，이하에서는 이에 대하여 본다.

3. 이 사건 본세 부과처분의 적법여부 위 파기환송판결에서 설시된 바와 같이 1차 조사는 실질적으로 세무조사에 해당하고，따라서 2차 조사는 금지되는 재조사에 해당한다. 그렇다면 2차 조사를 통해 수집된 과세자료는 적격성을 갖추지 못한 자료가 되고 이에 근거하여 한 부과처분은 근거과세의 원칙에 반하여 위법하다. 그런데 피고가 제출한 증거자료에는 위 2차 조사에 기하여 확보한 과세자료뿐만 아니라 1차 조사에 기하여 확보한 과세자료도 있다. 그렇다면 2차 조사에 기하여 확보한 과세자료를 제외하더라도, 1차 조사에 기하여 확보한 과세자료에 의해 이 사건 본세 부과처분이 정당화될 수 있는지가 문제된다. 이와 관련하여 피고는 “1차 조사 결과를 토대로 산출할 수 있는 원고의 수입누락금액 범위 내에서는 이 사건 본세 부과처분이 적법하다”라는 취지로 주장하는 반면, 원고는 “이 사건 본세 부과처분은 1차 조사 결과를 토대로 이루어진 것이 아니므로, 이 사건 본세 부과처분 전체를 취소하여야 한다”라는 취지로 주장한다. 그러나 과세처분의 적법성을 판단함에 있어서도 행정처분의 적법성 판단에 관한 일반원칙과 같이 ‘사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료’를 토대로 ‘과세처분의 적법성 판단 기준시점의 사실관계'를 확정할 수 있는 것이므로, 만약 위법한 세무조사에 의하여 확보한 과세자료 외에 피고가 다른 적격성 있는 과세자료를 증거로 제출하여 과세처분의 처분사유를 증명하는 것은 당연히 허용된다고 봄이 타당하다. 이를 토대로 이 사건에 대하여 보건대, 갑 제1호증, 을 제15호증의 각 기재, 증인 DDD의 제1심에서의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같 은 사정에 비추어 보면, 이 사건 본세 부과처분 중 아래에서 인정되는 정당세액 부분은 적법하다고 판단된다.(생략)

• 가. 피고는 1차 조사 당시 CC광업 주식회사의 거래명세표, JNC의 거래명세표, 원고의 약정서철, 이벤트철, 원재고철 등을 확보한 후 이를 통해 원고의 매출액을 다음과 같이 산정하였고, 이에 대해 원고의 직원인 DDD으로부터 확인서를 받았다.(생략)
• 나. 1차 조사가 위법하다고 볼 만한 사정은 보이지 않고, 원고도 1차 조사의 위법성에 대해 아무런 주장.증명을 하지 않고 있다. 따라서 1차 조사의 결과인 위 확인서는 적격성 있는 과세자료이다.
• 다. 더욱이 위 DDD은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 “현금 판매한 것은 상당부분 세무신고 때 누락하였다”라는 취지로 증언하였고, 원고 역시 (파기환송판결 전에는) 1차 조사 결과 확인된 수입누락금액에 대하여 과세처분을 인정하는 취지의 주장을 하기도 하였다.
• 라. 그렇다면 적어도 위 확인서 기재 금액은 원고의 실제 매출액이라고 넉넉히 추인할 수 있고, 달리 위 추인을 뒤집을 만한 반증은 없다[이와 관련하여 원고는 “DDD이 서명한 확인서(을 제15호증)는 DDD이 피고 직원의 강압에 의해 작성한 것이므로 적격성이 없다.”라는 취지로 주장하나, DDD이 제1심 법정에 증인으로 출석했을 당시 위와 같은 취지의 언급을 한 적이 없는 점, 앞서 본 원고의 주장내용 등에 비추어 보면, 위 확인서는 강요에 의해 작성된 것이 아니라고 보인다].
• 마. 위 매출액을 기준으로 피고가 본래 경정처분하였어야 할 정당세액 및 이에 따라 이 사건 본세 부과처분 중 위법 부과액을 각 산정하면 다음과 같다.(생략)

4. 피고의 직권취소 부분에 대한 판단 그런데 피고는 당심의 변론종결일 이후인 2017. 8. 8. 이 사건 본세 부과처분 중 위 위법 부과액 부분을 직권으로 취소하였다. 그 구체적인 내역은 다음과 같다.(생략) 그렇다면 피고가 위 직권 취소한 감액부분은 원고가 더 이상 이 사건 소로 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 위 잔존 본 세액을 초과하여 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하여야 한다(2005년 제1기 부가가치세 본세 부과처분은 전액 취소되었으므로，전액에 대하여 각하하여 하고, 2005년 제2기 부가가치세 본세 부과처분은 취소된 부분이 없으므로, 각하할 부분이 없음)

따라서 원고의 이 사건 소 중 잔존 본세액을 초과하는 취소청구 부분은 각하하여야 하고, 원고의 나머지 청구(잔존 본세액에 대한 취소청구 부분)는 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심 판결 중 본세 부과처분에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 위와 같이 변경하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다.