근저당권의 부기등기 회복 적법 여부

사 건 2024가단51825 근저당권말소등기회복등기 원 고 AAA 피 고 1. BBB

2. 주식회사 CCCC개발

3. DDDD신용협동조합

4. EE신용협동조합

5. FFFFFF공단

6. GGGG 변 론 종 결 2025. 4. 22. 판 결 선 고 2025. 6. 10.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고 BBB은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 개별 부동산을 지칭할 때는 순서대로 ‘이 사건 제○부동산’이라 한다)에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2017. 9. 19. 접수 제42415호로 말소등기된 같은 등기소 2017. 4. 3. 접수 제15774호 근저당권이전등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고 주식회사 CCCC개발, DDDD신용협동조합, EE신용협동조합, FFFFFF공단, GGGG은 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 같은 등기소 2017. 9. 19. 접수 제42415호로 말소 등기된 같은 등기소 2017. 4. 3. 접수 제15774호 근저당권이전등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 이 사건 각 부동산의 소유관계 HHH 소유였던 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 BBB이 2017. 9. 18. 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나. 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정등기 등

1. III가 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2016. 3. 24.접수 제13032호로 채무자 피고 BBB, 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤고, 원고가 같은 등기소 2017. 4. 3. 접수 제15774호로 위 근저당권의 이전등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 마쳤는데, 2017. 9. 18. 해지를 원인으로 하여 같은 등기소 2017. 9. 19. 접수 제42415호로 이 사건 근저당권이 말소되었다.

2. 피고 DDDD신용협동조합(이하 ‘피고 DD신협’이라 한다)이 이 사건 제1 내지 4부동산에 관하여 2017. 9. 18. 채무자 JJJ, 채권최고액 710,000,000원의 근저당권설정등기, 피고 EE신용협동조합이 2017. 9. 18., 이 사건 각 부동산에 관하여 채무자 JJJ, 채권최고액 460,000,000원의 근저당권설정등기, 이 사건 제5 내지 8부동산에 관하여 지상권설정등기를 각 마쳤다.

3. 피고 주식회사 CCCC개발(이하 ‘피고 CC’이라 한다)이 이 사건 각 부동산에 관하여 2017. 11. 3. 소유권이전청구권가등기, 피고 GGGG이 이 사건 각 부동산에 관하여 2020. 4. 9. 또는 2022. 1. 13. 압류등기, 피고 FFFFFF공단이 이 사건 제1, 2, 4 내지 8부동산에 관하여 2021. 5. 13. 또는 2023. 2. 13. 압류등기를 각 마쳤다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고의 이 사건 부기등기가 무단으로 말소되었는바, 피고 BBB에 대하여 그 회복등기절차의 이행을 구하고, 피고 BBB을 제외한 나머지 피고들에 대하여는 위 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다.

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 참조). 이와 마찬가지로 근저당권설정등기와 근저당권이전의 부기등기가 말소되어 그 회복을 구하는 경우에도 주등기의 회복을 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 회복을 구하지 않더라도 주등기의 회복에 따라 직권으로 회복된다. 이 사건에 관하여 보면, 원고는 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 주등기인 이 사건 근저당권이 아니라 이 사건 부기등기의 회복 및 그에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있는바, 이는 부적법하다. 또한 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기이고, 부동산등기법 제59조 는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 말한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조). 그런데 피고 DD신협은 이 사건 제5 내지 8부동산, 피고 FFFFFF공단은 이 사건 제3부동산에 관하여 각 어떠한 권리도 갖고 있지 않은바, 원고의 위 피고들에 대한 위 각 부동산에 관한 청구 부분은 당사자적격이 없어 부적법하기도 하다.

설령 원고가 주등기인 이 사건 근저당권의 회복등기 및 그에 대한 승낙의 의사표시를 구한다고 하더라도, 원고의 청구원인을 자백하는 피고 BBB을 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 근저당권설정등기가 근저당권자의 직접적인 말소등기신청행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 신청행위에 개입되어 말소된 경우에도 적법하게 마쳐진 것으로 추정되므로, 그 말소등기가 원인무효임을 이유로 근저당권말소회복등기를 청구하는 종전 근저당권자로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 근저당권자를 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 근저당권자의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2016다5474 판결 참조). 그런데 을나 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 근저당권의 말소등기가 원인무효라고 보기 어렵다.

• 가. 원고가 법무사 KKK에게 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정등기말소등기 및 피담보채권을 수령하는 행위 등을 위임하는 위임장(을나 제1호증의 2면, 원고는 위임장에 날인된 인영이 원고의 것이라는 사실을 인정하고 있으므로, 진정성립이 추정된다)을 작성해 주었는바, 이 사건 근저당권의 말소등기는 특별한 사정이 없는 한 원고를 대리한 KKK의 신청에 따라 적법하게 마쳐진 것으로 추정된다. 따라서 이 사건 근저당권의 말소등기가 원인무효임을 주장하며 그 회복등기절차의 이행 및 이에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 경우에, KKK이 이 사건 근저당권의 말소등기신청에 관하여 원고를 대리할 권한이 없었다는 등의 사정은 원고에게 증명책임이 있다. 그런데 원고가 제출한 증거들만으로는 그러한 사정이 증명되었다고 할 수 없다.
• 나. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다(대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다296387 판결 참조). 그런데 피고 BBB으로부터 이 사건 각 부동산을 매수한 피고 CC이 피고 BBB을 상대로 대전지방법원 서산지원 2021가합51807호로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 위 피고들 사이의 매매계약에 따라 원고의 이 사건 근저당권 말소를 위하여 KKK에게 2017. 9.경 2억 6,000여 만 원이 입금되었다고 인정하였고, 그 판결이 항소 기각(대전고등법원 2023나12522) 및 심리불속행 기각(대법원 2023다290911)으로 그대로 확정되었다. 위와 같이 확정된 판결에서 인정된 사실, 즉 KKK에게 이 사건 근저당권 말소를 위한 돈이 입금된 사실을 뒤집을만한 증거도 없다.
• 다. KKK의 계좌거래내역에 의하면, 실제로 2017. 9.경 ‘비고’란에 ‘AAA말소’ 등으로 기재된 2억 6,000여 만 원이 입금되었는데, 2017. 9. 18. KKK의 계좌에서 2억6,500만 원이 수표로 인출되었고, 인출된 수표 중 500만 원은 같은 날 KKK의 직원인 LLL의 계좌로 입금되었다(나머지 수표도 같은 날 모두 현금으로 교환된 것으로 보이는데, 해당 은행이 보존기간의 경과로 전표가 폐기되었다는 이유로 배서자를 확인할 수 있는 자료를 회신하지 않아 위 수표금을 실제로 취득한 사람을 확인할 수 있는 자료는 없다). 이에 의하면, 원고로부터 피담보채권 수령 및 근저당권의 말소등기절차에 대한 위임을 받은 KKK에게 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대한 변제 명목의 돈이 지급되었고, 그에 따라 적법하게 이 사건 근저당권이 말소되었다고 인정할 수 있을 뿐이다.

이 사건 소를 각하한다.